Temizlik hizmet alımı ihalesi kapsamında çalıştırılan işçilerin bazı aylara ilişkin ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi sebebiyle kesilen cezanın hatalı hesaplanması;

102 sayılı İlamın 4. maddesiyle; … Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca …’ne ihale edilen Genel Temizlik İşi kapsamında çalıştırılan işçilerin bazı aylara ilişkin ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi sebebiyle kesilen cezanın hatalı hesaplandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İdari ve Mali İşler Daire Başkan Vekili … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Şef …), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; bilindiği üzere; 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerin, Kamu İhale Kurumu (KİK) tarafından hazırlatılan Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) ihale programı üzerinden elektronik ortamda ve internetten hazırlanan bir süreçte yapılmakta olduğunu, program tarafından, kurumlarca belirlenen bazı değişkenlerin giriş yapılması ve programın kendi içeriğindeki bilgilere bunların işlenmesi suretiyle ihaleye esas dokümanların idari şartname ile sözleşme hükümleri ve standart formların mevzuata uygun olarak hazırlanmakta olduğunu, hazırlanan ihale dokümanı onay ve ilan yayını için EKAP’a gönderilmekte; uygun bulunmadığı takdirde EKAP tarafından iade edilerek düzeltilmesinin istenmekte olduğunu, kısaca; EKAP Modülünün, mevzuata uygun olmayacak/olmayan verilerin girişine izin vermemekte olduğunu, idarelerin bu güven içerisinde ihale dokümanlarını hazırlamakta olduklarını, ancak modülde bazı hataların bulunduğunu, EKAP Modülünde 16. maddenin hazırlama sayfasında mevcut iki satırdan ilkine “gecikme cezası oranı”nın rakamla yazılmasının, altındaki satıra da otomatik olarak yazılmadığından personel tarafından yazı ile yazılmasının istenmekte olduğunu, ilk satıra sadece ondalıklı rakamla “0,01” yazılabilmekte, alt satıra ise üst satırın yönlendirmesiyle yazı ile “onbinde bir” ifadesinin yazılmakta olduğunu, üst satıra yazılan rakam “0,01” yüzde bir gibi görünse de programın kendi içerisinde yüzde fonksiyonu mevcut olduğundan, onbinde bir olarak madde metninde ve ihale dokümanında dilekçe ekinde görüleceği üzere % (0,01) olarak yer almakta olduğunu, düzenlemesi yapılan bir diğer maddenin sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 36. maddesi olduğunu, bu ihale dosyasının hazırlanması sırasında da, firma bünyesinde olup da Kurumlarına hizmet veren işçilerin mağdur olmaması için ihale sözleşmesinde 16. maddede veri girişinin kısıtlamalı olması nedeniyle açıklanamayan, ele alınmayan detayların düzenlemesi için 36. maddenin hazırlandığını, hatta, sadece sorgu konusu olan bu hükmün (36.1) değil; ikinci bir hükmün de (36.2) düzenlenerek işçilerin yararını gözeten hususların (ekstre masrafı hususunun) yazıldığını, EKAP Modülünde 16. maddedeki “... ceza uygulanması gereken hususlar ortaya çıktığında ...” ifadesiyle ele alınan hususların neler olduğunun belli olmadığını, çok kapalı bir ifade olduğunun görülmekte olduğunu, 36. madde ile bu hususların detaylandırılmasının, ceza uygulanacak hususlardan biri olarak işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesinin izah edilmesinin sağlanmaya çalışıldığını, zaten asgari ücretle çalışan bu insanların “hesap işletim ücreti vb.” masraflardan da mağdur olmamaları için tedbir alınması gibi konuların tereddüde mahal vermeyecek şekilde açıklanmasının düşünüldüğünü, ancak, madde içeriği düzenlenirken EKAP görevlisinin, 16. maddede rakam ve yazıyla "onbinde bir" bir olarak belirtilen ceza oranını, yoğun iş temposu nedeniyle 36. maddeye kopyala-yapıştır mantığıyla, yanlış anlamaya sebebiyet verecek şekilde, modüldeki “yüzde” fonksiyonunu göz ardı ederek “onbinde bir” yerine % 1 yazarak 36. maddeyi oluşturduğunu, söz konusu hususun ihale sürecindeki yoğun iş temposu nedeniyle gözden kaçtığını ve sözleşmenin bu şekilde imzalandığını, EKAP Modülünde 36. madde düzenleme sayfasında aynen şu uyarı notunun bulunmakta olduğunu; “İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak ya da sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin niteliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir ya da birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.”, İdarelerince yapılan ve dilekçe ekinde suretlerini sundukları diğer ihale sözleşmelerinde bu düzenlemenin yapılmadığını, 36. maddede böyle bir hüküm bulunmadığını, özetle; 36. madde düzenlenirken, işçi mağduriyetinin önlenmesi düşüncesiyle 16. maddenin detaylandırılmasının amaçlandığını, ancak, 36. maddeye “onbinde bir” yazılacakken 16. maddeden kopyala-yapıştır sonucu EKAP Görevlisi tarafından sehven tek başına % 1 rakamının yazıyla desteklemeksizin yazıldığını, kaldı ki; 36. maddedeki ceza oranının “rakam ve yazıyla” birbiriyle örtüşecek şekilde yazılmamış olmasının, hukuken bu oranın uygulanmasını imkânsız kıldığını, ayrıca Sayıştay ilamından önce tespit edilen ceza alacağı için …’nin ödemesi için yazı yazıldığını, cevap alınamayınca hukuki işlemlerin başlatıldığını, bir buçuk yıldır hiçbir netice alınamadığını, Kurum avukatlarının UYAP’tan yaptıkları soruşturmalarında limited şirketin hiçbir mal varlığına rastlanmadığını, bahse konu ceza amme olmadığı için de şirket ortaklarına rücu da edilemediğini, devlet olarak 1,5 yıldır takip edilip alınamayan böyle ağır bir cezanın, ayda iki-üç bin lira maaş alan kamu görevlileri olarak kendilerini ağır bir yük altında bırakacağını, bugüne kadar özveri ile yürüttükleri görevlerinde kendilerini ve ailelerini derinden etkileyeceğini, memur maaşından başka gelirleri olmadığı için kendileri için gerçekten yıkım olacağını, sonuç olarak, yukarıda arz edilen açıklamalar ışığında; EKAP Görevlisinin, 36. maddeyi yanlış anlamaya sebebiyet verecek şekilde düzenlediğini, bunun da EKAP Modülünden kaynaklandığını, bununla beraber % 2 (yüzde iki) oranındaki gecikme cezasının fahiş olduğunun zikredildiği, benzer bir konuyu içeren; Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.05.2012 tarihli ve 34911 numaralı tutanakta özetle; “... gecikme cezası oranının sehven % 2 olarak yazıldığı anlaşılmıştır. Dilekçilerinde ifade ettiği üzere yüzde iki oranındaki gecikme cezasının fahiş olduğu, tarafların iradelerine ve ticari hayatın gerçeklerine uygun olmadığı, taraflar gerçekte binde iki oranında anlaşmış olmalarına karşın bu oran hata ile sözleşmeye yüzde iki olarak yazıldığını ifade etmişlerdir. Bu tutarda bir cezanın nesafet kuralıyla da bağdaşması mümkün değildir. ...” şeklinde hüküm tesis edildiğini ifade etmek suretiyle 16. maddede belirtilen oran ile gecikme cezası tahsil edilmiş olduğundan ve bu meyanda hiçbir şekilde kamu zararı oluşmadığından bahisle ilam hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulunun 22.03.2017 tarih ve 42879 tutanak (27079 ilam) sayılı İlamında (1. maddesinde) özetle; “İdarece yapılan gecikme cezası hesabında % 0,01 (onbinde bir) oranı kullanılmasının, sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiği” belirtilerek (hesaplama yönünden bazı iddiaların kabulüyle) tazmin hükmünün (… TL olarak) DÜZELTİLEREK TASDİKİNE oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; kamu kurumlarında icrası en zor işlerden birisinin işçi çalıştırılmasına dair hizmet alımları olduğunu, 2008-09-10-11-12 yıllarında idarelerce bu hizmeti satın almanın oldukça zor olduğunu, muhatap olunan yüklenici firmaların limited şirket düzeyinde faaliyet gösterip bu şirketlerin kurulması ve feshi en kolay olan ticari kurumlar olduğunu, bu şirketlerin hizmet alım ihalelerinde aşırı fiyat kırdıklarını, hatta asgari ücretin altında bile fiyat teklifi verdiklerini, ihaleyi aldıktan sonra da o yıllarda Kamu İhale Kurumunca yapılan düzenlemeler eksik olduğundan çalıştırdıkları işçi ücretlerini zamanında ödemediklerini veya eksik ödediklerini, hatta sigortalarını bile yatırmadıklarını, bu limited şirketlerin ömürlerinin birkaç yıl içinde bittiğini, firma yetkililerinin yeni bir şirket kurduklarını, idarelere olan borçlarını idareler tahsile yöneldiklerinde ise ortada muhatap bir şirket bulamadıkları gibi bu borçların, kanunen şirket yöneticilerine de rücu ettirilemediğini, Kamu İhale Kurumunun en çok düzenleme yaptığı alanın işçi çalıştırılmasına yönelik hizmet alımları ihale yönetmelikleri olduğunu, bahse konu ihale döneminde (2012), vergi sigorta vb. gibi devlet alacaklarının, işçi alacaklarının önüne geçtiğini, hakediş tahakkuklarında bu kesintiler yapıldıktan sonra kalan tutarın çalışan işçilerin hesaplarına yatırılmak üzere yüklenici firma hesabına aktarıldığını, genellikle işçi alacaklarının yüklenici firma tarafından çalışanların hesabına hep eksik yatırıldığını, bu tip şikâyetlerin de ihaleyi yapan idarenin yetkililerine iletildiğini, 4857 sayılı İş Kanununun yüklenicilerin çalışanlarına karşı, çalışanların da yükleniciye karşı sorumluluklarını düzenlediğini, idarelerin hizmetlerini gördürmek için hizmet alım ihalesi yaptıklarını, yüklenicilerin de aldıkları ihale çerçevesinde idareye karşı sorumluluklarını yerine getirdiklerini, çalışanlarının ücretlerini ve diğer sosyal güvenlik hizmetlerini karşıladıklarını, idarelerin, hizmet işi almış ihale ettiği kişi kadar insanın çalışıp çalışmadığını yaptıkları işin düzenli olup olmadığına çalışanların kuruma zarar vermemelerine dikkat ettiklerini, çünkü zamanında ücretlerini alamayan, eksik alan bu çalışanların kurumlara hırsızlık vb. olaylarla zarar da vermekte olduklarını, son yıllarda hakediş ödemelerinde işçi alacaklarının öncelikli hale geldiğini, vergi vb. ödemeler kesilmeden öncelikle işçilerin maaşları hesaplarına yatırıldığını, zimmete konu olan 2012 yılı ihale sözleşmesine EKAP Görevlisinin bu şikâyetler üzerine ücretlerin zamanında ve tam olarak ödenmesi için 36. maddeyi düzenleyerek cezai şart koyduğunu, bunu düzenlerken de ceza oranını on binde bir olacakken sehven % 1 olarak yazdığını, bunu da yazıyla belirtmediğini, Kurumda bugüne kadar düzenlenen hizmet alım ihalelerinde sadece 2012 yılında 36. madde düzenlendiğini, ücretlerin ödenmesi konusunda cezai şart getirildiğini, oranın da sehven yanlış yazıldığını, kendisinin Harcama Yetkilisi olarak bu ihale sözleşmesinde imzasının bulunmadığını, o tarihte vekâleten bakan görevlinin de çok ilgilendiği bir konu olmadığı için 36. maddede yapılan bu maddi hatanın gözden kaçtığını, sonradan fark edildiğinde de ihale bittiği için geri dönülemediğini, sonradan da cezai şartlar ortaya çıktığında esas hedeflenmiş olan on binde bir ceza oranının uygulandığını ve yüklenicinin hakedişinden kesildiğini ve bunun da tahakkuk evrakları içine konulduğunu, bu ihale sözleşmesinin haricinde hiçbir ihale sözleşmesinde böyle bir madde konulmadığını (bu durumun dilekçe ekinde mevcut olan sözleşme örneklerinde görülebileceğini), çünkü işçi ücretlerinin ödenmesinin 4857 sayılı İş Kanunu ile düzenlendiğini, bu Kanunun da sorumluluğu yüklenici firmaya verdiğini, bahse konu olan bu düzenlemenin (36. maddenin) idarelerin ihale hazırlayıcılarına bir zorunluluk getirmediğini, hiçbir memurun da kendisini riske atacak böyle bir düzenlemeyi yapmayacağını, yaptığında da firmaların hakedişinden keseceğini, 36. madde düzenlemesi şüpheli olduğundan yani rakam ve yazıyla birbirini destekleyecek şekilde açıkça yazılmadığından görevli memurlarca ilerde yüklenici firmayla da bir mahkemeye düşmemek için % 0,01 (onbinde bir) hem rakam hem yazıyla birbirini destekleyen oran üzerinden ceza kesildiğini, Sayıştay Denetçisi tarafından böyle bir tespit yapılınca, yüklenici firmanın …..-TL tutarındaki teminatına el konulduğunu, fakat firmanın (Vergi, SGK borcu gibi) diğer borçları çıkınca bu teminatın vergi, SGK borçlar için ödendiğini, daha sonra Üniversite Hukuk Müşavirliği birimi olarak başlatılan icra takip davasında firmaya ulaşılamadığı gibi şirket üzerinde hiçbir mal varlığına da rastlanmadığını, her ne kadar kanunen ilgililere rücu etme hakları olsa da limited şirket ortakları olan yüklenicilere rücu ettirmenin imkânsız olduğunu, 4735 sayılı Kanun hükümleri ve ihale dokümanında yapılan düzenlemeler gereği yüklenicinin ihale konusu işi ihale dokumalarına uygun olarak yerine getirmesinin gerekmekte olduğunu ve ihale konusu işin yapılmasını temin etmek ve zarar görmemek amacıyla idarelerce cezai şart hükümlerinin düzenlenmekte olduğunu, bu hükümler gereği de yüklenicilerin ihale konusu işi zamanında ve ihale dokümanlarına uygun olarak yerine getirmekte veya yerine getirmediği zaman belirtilen cezaların yükleniciden tahsil edilmekte olduğunu, 2012 yılında ihale edilen iş işçi çalıştırılmasına yönelik hizmet işi olduğundan İdarenin aylık olarak düzenlenen puantajlar çerçevesinde yüklenicilere ödeme yaptığını ve ne kadar işçi çalışmışsa o kadar ödeme yaptığını, bu nedenle ihale konusu işin yerine getirilmesinde İdarenin sözleşme hükümleri doğrultusunda bir zararı olmadığını, İdarenin işçi çalıştırmasında alacağı hizmet için bir cezai şart öngörebileceğini, fakat işçi ücretlerinin ödenmesi 4857 sayılı İş Kanunu İle düzenlendiğinden ayrıca bu Kanuna rağmen bir düzenleme yapılmasının İş Kanununa aykırı olduğunu, nitekim yine 2011 yılında Sayıştay Başdenetçilerinin de katıldığı Kamu İhale Kurumu çalıştaylarında ihale sözleşmelerine işçi ücretlerinin ödenmesi konusunda cezai şartın konulamayacağının ders notu olarak belirtildiğini (bunun savunma dosyasında mevcut olduğunu) ifade ederek yukarıda belirtilen nedenlerle, İdarece, 2008-09-10-11 ve 2012 yıllarında hizmet alım ihaleleri nedeniyle yapılan sözleşmelerden sadece 2012 yılı için düzenlenen sözleşmenin 36. maddesine konan bu cezai şartın yazımı sırasında yazım şeklinin birbirini desteklemediği şeklinde yapılan hatanın kasti olarak yapılmadığı, sehven yapılan bir yazım hatası olduğu, öte yandan böyle bir fahiş ceza oranının (günlük % 1) ticari hayatın kurallarına (olağan akışına) uymadığı ve kamuyu herhangi bir zarara uğratacak işlemin oluşmadığı hususları dikkate alınarak Temyiz Kurulu Kararımızın düzeltilmesi hususunu arz etmiştir.

Diğer Sorumlu … ise aynı konu hakkında karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;

1- Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinde; 36. maddede herhangi bir hususta düzenleme yapabilmek için “4734, 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak üzere ve diğer maddelerde düzenlenmemiş olma şartı” bulunduğunu, oysa, gecikme cezası hususunun İlam konusu karara esas olan sözleşmenin 36. maddesinden önce aynı sözleşmenin 16. maddesinde ele alınmış olduğundan 4735 sayılı İhale Sözleşmeleri Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve bu hususlardaki ihale uygulama yönetmelikleri ve benzeri yönetmelikler ile çelişmekte olduğunu, bu nedenle geçersiz olduğunu, dolayısıyla, gecikme cezasının 36. maddeye göre uygulanmasının mümkün olmadığını, İdarece 16 ncı maddeye göre ceza uygulandığını,

2- İhale dokümanlarını oluşturan bir diğer belge olan Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip Sözleşmede gecikme cezasına yönelik hususların 16. maddede (ve bu maddenin 26 nolu dipnotunda belirtildiği şekilde) ihale mevzuatına uygun şekilde hükme bağlandığını, gecikme cezası durumu doğduğunda da bu maddeye (16. maddeye) göre gereğinin ifa edildiğini,

3- 36. maddenin düzenlenmesi hususunda Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip Sözleşmenin 41 nolu dipnotunda “diğer maddelerde hüküm bulunmayan hallerde diğer mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak üzere” düzenleme yapılabileceğinin belirtildiğini, oysa gecikme cezası ile ilgili hususun aynı sözleşmenin 16. maddesinde düzenlendiğini, ayrıca, 36. maddede düzenleme yapılacak hususların; Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip Sözleşmenin 41 nolu dipnotunda ve Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 ve 17 nci maddelerinde “işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususlar” olarak belirtildiğini, gecikme cezası hususunun işin özelliğine dair bir husus olmadığı; işin yürütülmesine dair bir husus olduğunun açık olduğunu, dolayısıyla, 36. maddede gecikme cezası ile ilgili yapılan düzenlemenin geçersiz olduğunu,

4- 18.10.2011 tarih ve 33818 tutanak no'lu Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında da “gecikme cezası düzenlenmiş bir bölüm olduğundan idarelerin, özellikle diğer hususlar bölümünde olsa dahi gecikme cezasının uygulamasına yönelik olarak, idari şartnamenin 52. ve tip sözleşmenin 17. maddesine aykırı bir düzenleme yapamayacağı” belirtilerek gecikme cezasının 36. maddede düzenlenemeyeceğinin açıklığa kavuşturulduğunu, dolayısıyla, olayımızdaki düzenlemenin geçersiz olacağının da anlaşılmakta olduğunu,

5- Ayrıca, olayımızda bahsedilen kamu zararı hususunda, yine aynı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında da (18.10.2011 tarih ve 33818 tutanak no'lu Kararda) tekraren zikredilen 3 koşulun net ve açık bir şekilde oluşmadığının da görüleceğini, 

Sonuç olarak, yukarıda arz edilmeye çalışılan hususlar özetlenecek olursa;

- İdare ihtiyaçlarına yönelik değişken hususların ilgili maddelerde düzenlenmekte olduğunun, gecikme cezası ile ilgili hususun da 16. maddede ele alındığı,

- “Diğer hususlar” başlığında düzenlenemeyecek olan bir hususun (gecikme cezasının) orada düzenlenmesinin geçersiz olduğu,

- 36. maddede “işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususlar” ele alınabilecekken gecikme cezasına dair düzenleme yapılmasının geçersiz olduğu,

- 4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümlerinde, ücret ödemelerinde işverene 20 günlük süre verildiği ve fakat karar düzeltilmesine konu sözleşmenin 36. maddesinde bu süreyi anılan Yasaya aykırı olarak 2 işgünü ile sınırlayan bir hüküm tesis edildiği,

- Bu hususlar nedeniyle 36. maddede gecikme cezası hususunda düzenleme yapılmasının, 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırılık teşkil ettiği,

- “Özel hüküm tesis etme” ya da başka tanımlama ile yürürlükteki yasa, yönetmelik ve diğer mevzuata aykırı düzenleme yapılamayacağı, yapılırsa geçersiz sayılacağı (mevcut hukuk mevzuatında hüküm bulunmayan bazı hallerde geçerli olabileceği),

- Keza, bu tür düzenlemelerin eşitlik ve rekabet koşullarını, yükümlülük ve avantaj miktarlarını, ihaleye katılan/katılamayan, bazı istekliler lehine/aleyhine değiştirebileceği, bunun da rekabet koşullarında eşitsizlik yaratmasından dolayı 4734 sayılı Kanuna bu yönüyle de aykırı olduğu,

- Açıkça bir kamu zararının oluşmadığı,

Hususlarının değerlendirilmesi suretiyle; öncelikle Sayıştay Temyiz Kurulunun 18.10.2011 tarih ve 33818 tutanak nolu Kararı, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde “Diğer Hususlar” bölümünün düzenlenmesi hakkındaki 14 üncü ve 17 nci maddelerdeki hükümler, hizmet alımı ihalelerinde uygulanacak Tip Sözleşmenin 16. maddesinin hazırlanmasına ilişkin 26 nolu dipnot ve 36. maddesinin hazırlanmasına ilişkin 41 nolu dipnotun dikkate alınarak;

Karar düzeltilmesi talebine esas gecikme cezası hakkında, 16. maddede düzenleme yapılmış olduğunun, buna göre ceza tahsilatı yapıldığının, ihale mevzuatına göre 36. maddede bu hususta düzenleme yapılmasının diğer mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olduğunun, Sayıştay Temyiz Kurulunun 18.10.2011 tarih ve 33818 tutanak no'lu Kararının da bu tür düzenleme yapılamayacağı hükmünün mevcut olduğunun, EKAP modülündeki aksaklıklar nedeniyle bu durumun ortaya çıktığının, 36. maddedeki hükmün uygulanmasının mümkün olmadığının, geçersiz olduğunun ve fiilen gerçekleşen bir kamu zararının bulunmadığının da gözetilerek, Temyiz Kurulu Kararımızın düzeltilmesi gerektiğini dile getirmiştir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların dilekçelerinde; Temyiz Kurulunca İlamın 4. maddesi ile ilgili olarak verilen kararda taleplerinin karşılanmadığı, sözleşmede yer alan cezai şartın hatalı düzenlendiği, yapılan işlemle kamu zararına yol açılmadığı dile getirilerek, Daire tarafından verilen kararın karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; sözleşmede işçi ücretlerinin geç ödenmesi halinde ödenmesi öngörülen ceza oranının, bu oranın bir sehiv neticesinde yazıldığını ortaya koymakta olduğu; bu itibarla, sorumluların karar düzeltme taleplerinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Önceki Temyiz Kurulu Kararımızda belirtildiği üzere;

… Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca …’ne ihale edilen Genel Temizlik İşine ait sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16. maddesinde:

“Ceza uygulanması gereken hususlar ortaya çıktığında sözleşme bedelinin % 0.01'i (onbinde bir) oranında günlük ceza hesaplanacaktır. Sözleşme feshedilmediği takdirde bunun toplamı sözleşme bedelinin % 1 ini geçemez. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda sözleşme bedelinin % 30 unu geçemeyecektir.”

Denilmek suretiyle genel bir ceza oranı düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, aynı işe ait teknik şartnamenin “A) Genel Kurallar” bölümünde:

“n) Hakediş/Fatura tutarının yüklenicinin Banka hesabına intikalinden itibaren en geç (2) iki gün içinde Yüklenici tarafından personellerin ücretleri kişilerin banka hesaplarına aktarılacak ve bunu kanıtlayan Banka belgesi İdareye 7 gün içinde verilecektir.

…”

Denilerek söz konusu işte çalıştırılan personelin ücreti ödemeleri bir kurala bağlanmış ve bu kurala uymamanın müeyyidesi yine işe ait sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 36. maddesinde yer alan:

“1- Firma hesabına aylık hakediş miktarının intikalini izleyen en geç 2 işgünü içinde personel hesaplarına aktarılmasını sağlayacaktır. Buna ilişkin banka listesi ve/veya dekontu 7 gün içinde İdareye elden, fax, mail veya posta yoluyla ulaştıracaktır. Kişi hesaplarına aktarmanın 2 iş gününden fazla gecikmesi halinde KDV hariç fatura bedeli üzerinden (geciken her gün için ayrı ayrı olmak üzere) % 1 ceza hesaplanarak yükleniciden tahsil edilecektir.

…”

Hükmüyle açıklığa kavuşturulmuştur.

Görüleceği üzere, işçi ücretlerinin kişi hesaplarına geç yatırılmasıyla ilgili olarak genel ceza oranı maddesinde yer verilebilecek ya da atıfta bulunulabilecek iken; böyle yapılmayarak söz konusu durum özel bir durum olarak görülerek ayrı bir maddede ayrı bir oran üzerinden ceza değerlendirilmesine tabi tutulmuştur. Kaldı ki, sözleşmenin 16. maddesindeki ceza oranı olan % 0,01’in (onbinde birin) sözleşme bedeline uygulanması öngörülmüşken, 36. maddesindeki ceza oranı olan % 1 (yüzde birin) KDV hariç fatura bedeli üzerinden hesaplanacağının belirtilmiş olması; diğer bir ifadeyle, bu iki maddede öngörülen ceza matrahlarının birbirinden farklı olması da bu düşünceyi destekler nitelikte olup, % 1’lik (yüzde birlik) cezanın bilinçli olarak belirlendiğini göstermektedir. Bu sebeple, gecikme cezasının sözleşmenin 36. maddesine göre uygulanmasının mümkün olmadığı; 16 ncı maddeye göre ceza uygulanması gerektiğine yönelik karar düzeltilmesi dilekçesinin temelini oluşturan iddiaların kabulü mümkün olmamakla beraber bu bağlamda % 1’lik oranın nefaset kurallarıyla bağdaşmadığından ve ticaretin olağan akışına aykırı olduğundan bahsetmek de söz konusu değildir.

Bu hususların yanı sıra, söz konusu hizmet alımında asıl işveren Üniversite olup, işçilerin yüklenici ile bir sorunu olduğunda Üniversiteyi muhatap alacağı şüphesizdir. 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi gereğince “cezalar” da kamu gelirleri arasında sayıldığından; İdare ile yapılan bir sözleşmedeki işçi ücretlerini ilgilendiren bir cezanın kamu geliri olarak nitelendirilemeyeceğinden söz etmek mümkün görülmemektedir.

Bu açıklamalar karşısında, sözleşmenin 36. maddesindeki ceza oranının sehven % 1 (yüzde bir) yazıldığından -aslında % 0,01 (onbinde bir) olması gerektiğinden- bahisle İdarece yapılan gecikme cezası hesabında % 0,01 (onbinde bir) oranı kullanılması, sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmekte beraber; bu aykırılık gerekçesiyle verilen (sonradan Temyiz Kurulu Kararıyla tutarı düzeltilen) tazmin hükmü de hukuki açıdan isabetlidir.

Sonuç olarak, sorumlular tarafından (temyiz aşamasındaki ile aynı nitelikte yeniden) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca Kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden; (102 sayılı İlamın 4. maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünü … TL olarak düzeltilerek tasdik eden) söz konusu Kararın verildiği 22.03.2017 tarih ve 42879 tutanak (27079 ilam) sayılı Temyiz Kurulu İlamında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 30.01.2019 tarih ve 45572 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.