Kamu İdaresi Türü : Yüksek Öğretim Kurumları
Yılı : 2011
Dairesi : 2
Dosya No : 38987
Tutanak No : 40986
Tutanak Tarihi : 03.11.2015
Kararın Konusu : Sorumluluk ve Yargılama Usulleri ile İlgili Kararlar

GELİR ve SORUMLULUK

103 sayılı ilamın 15 inci maddesi ile; … bankalardaki vadeli hesaplarda bulunan mevduatının değerlendirilmesinde, bazı vadeler için Kamu Haznedarlığı Tebliği hükümlerine aykırı olarak referans faiz oranlarının dikkate alınmaması sonucu düşük faiz geliri elde edilmesi nedeniyle … TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle;

I. İLGİLİ HUKUKİ DÜZENLEMELER

28/3/2002 tarih ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 12 ve 16 ncı maddelerine dayanılarak, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile kapsamında yer alan kamu kurum, kurul, üst kurul, kuruluş ve idarelerinin nakit kaynaklarının izlenebilmesini teminin Kamu Haznedarlığı uygulamasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek üzere 22 Ağustos 2008 tarih ve 26975 sayılı Resmi Gazetede Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin yayımlandığını,

Buna göre, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB veya muhabiri olan bankada açılacak YTL cinsi vadesiz hesaplarda tutmakla mükellef kılındığını, özel bütçeli idarelere ise, (özel kanunların verdiği izne dayanılarak veya uygulamadan doğan zorunluluklar nedeniyle yapılan tahsilatın en geç 7 gün içinde kamu bankalarına aktarılması kaydıyla, yurtiçinde yerleşik diğer bankalardan da bankacılık hizmeti alabilme durumu hariç) kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynakları TCMB, T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası veya T. Vakıflar Bankasında açtıracakları hesaplarda değerlendirme yükümlülüğü getirildiğini,

Bu kapsamda, özel bütçeli kuruluşların kaynaklarının değerlendirilmesinde;

a)YTL cinsi vadesiz mevduat,

b)YTL cinsi vadeli mevduat,

c)Gerekli görülmesi halinde ve ihtiyaçlar ölçüsünde döviz cinsi ödemeleri için vadeli veya vadesiz döviz hesabı açtırılabileceği veya

d) İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin edilebileceğinin belirtildiğini ancak söz konusu araçların kullanılması nedeniyle ödemelerde ortaya çıkabilecek gecikme ve aksaklıklar ile bu nedenle doğabilecek mali yükümlülüklerden ilgili kurum, kuruluş ve idarelerin yetkililerinin sorumlu kılındığını,

Tebliğde, kaynakların değerlendirilmesi için vadeli mevduat aracının kullanılması durumunda, vadeli mevduat için alınan faiz oranının benzer vadedeki DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağının ifade edildiğini,

Ancak aşağıda açıklanacağı üzere, kapsamındaki kurum ve kuruluşların mali kaynaklarını değerlendirmek üzere kullanabileceği araçlara ilişkin ayrıntılı hükümler içeren özel bir usul düzenlemesine söz konusu Tebliğde yer verilmediğini,

Kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ve bu bağlamda saydamlık ve hesap verilebilirlik ilkelerini öne çıkartan bir mali disiplinin oluşturulabilmesini hedefleyen ilgili mevzuatın, bu yönüyle ayrıntılı bir düzenleme getirmediği ve sistem bütünlüğü içermediğinin görüldüğünü,

Nitekim 4734 sayılı Kanun ve ilgili ikincil düzenlemelerde belirtilen parasal limitlerin altında olmamak kaydıyla kamu kaynakları kullanılarak (doğrudan temin veya pazarlık yöntemiyle) yapılan çok düşük miktarlı harcamaların bile sıkı şekil ve usul kurallarına bağlandığı bir sistemde, çok daha yüksek rakamsal büyüklüğü içeren mali kaynakların değerlendirilmesi ile nakit ve risk yönetimi konusunda bir usul belirlenmemiş olmasının, sistem bakımından açık bir çelişkiyi beraberinde getirdiğini,

İdarelerce kaynaklarının değerlendirilmesi konusunda kullanılabilecek alternatif araçlar arasındaki seçimin hangi kriterlere göre yapılacağı, sonrasında nasıl bir sürecin işletileceği ve bu sürecin hangi usule tabi olacağı hususunda açık ve ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmediğini,

Yukarıda değinilen hususların yanı sıra, Tebliğ kapsamında yer alan tüm kurum, kuruluş ve idarelerin yetkilileri ve muhasebe yetkililerinin bu Tebliğ hükümlerini yerine getirmekle mükellef olduğu, Tebliğ hükümlerine aykırılık sebebi ile ortaya çıkabilecek zararlardan şahsen ve müteselsilen sorumlu oldukları yönünde bir düzenleme getirilmiş, ayrıca kamu kaynaklarının bu Tebliğ hükümlerine aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemaların genel bütçeye gelir kaydedileceğinin hükme bağlandığını,

Öte yandan 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 12 ve 16 ncı maddelerine dayanılarak, kapsamında yer alan kurumların mali kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ve izlenebilmesini teminen Kamu Haznedarlığı uygulamasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek üzere Maliye Bakanlığı ve Başbakanlık (Hazine Müsteşarlığı) tarafından müşterek hazırlanan ve 7 Mayıs 2012 tarih ve 28285 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği ile yukarıda belirtilen sorunların bir kısmına yönelik biraz daha ayrıntılı düzenlemeler getirilmiş olmakla birlikte, söz konusu Tebliğde uygulamada yaşanabilecek sorunların tamamına yönelik bir çözüm bulunmadığını,

Söz konusu Tebliğde de daha önceki Tebliğde olduğu gibi, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin; kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB veya muhabiri olan bankada açılacak TL cinsi vadesiz hesaplarda tutmakla yükümlü kılındığını; özel bütçeli kurumlara ise kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB, T.C. Ziraat Bankası A.Ş., T. Halk Bankası A.Ş. veya T.Vakıflar Bankası A.O'nda açtıracakları hesaplarda aşağıdaki araçları kullanarak değerlendirme yükümlülüğü getirildiğini:

a)TL cinsi vadesiz mevduat,

b)TL cinsi vadeli mevduat,

c)İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla temin etmek suretiyle DİBS,

ç) Gerekli görülmesi halinde ve ihtiyaçları ölçüsünde döviz cinsi ödemeleri için vadeli veya vadesiz döviz hesabı.

Sayıştay ... Dairesinin kararına konu Başkanlık bütçesi veya tasarrufu altında bulunan her türlü mali kaynakların nemalandırılması hususunda ise, daha önceki belirsizliği kısmen ortadan kaldıran bir düzenlemeye yer verildiğini, buna göre, idarelerce mali kaynakların kamu bankalarında açtırılacak vadeli mevduat hesabında değerlendirilmesi yönünde bir tercihte bulunulduğunda, vadeli mevduat faiz oranının piyasada oluşan benzer vadedeki DİBS faiz oranından daha düşük olamayacağının belirtildiğini, buna ilave olarak uygulamada idareler bakımından ortaya çıkabilecek belirsizliği gidermek amacıyla vadeli mevduat faiz oranına ilişkin gösterge faiz oranının hesaplama formülüne Tebliğ ekinde yer verildiğini,

Ancak 7 Mayıs 2012 tarih ve 28285 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan söz konusu Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinde bile "Vadeli mevduat faiz oranının piyasada oluşan benzer vadedeki DİBS faiz oranından düşük olması halinde mali kaynaklar, DİBS alım satım işlemleri yoluyla DEĞERLENDİRİLEBİLİR." hükmü getirilerek, vadeli mevduat faiz oranının piyasada oluşan benzer vadedeki DİBS faiz oranından düşük olması halinde dahi idarelere, mali kaynaklarını mutlaka DİBS alım satım işlemleri yoluyla değerlendirme zorunluluğu getirilmediğini, bu konuda kendilerine bir takdir yetkisi tanındığını,

Diğer bir ifade ile, vadeli mevduat faiz oranının piyasada oluşan benzer vadedeki DİBS faiz oranından düşük olması halinde bile, mali kaynakların DİBS alım satım işlemleri yoluyla değerlendirilmesi zorunluluğunun getirilmediğini,

Yukarıda özetlenmeye çalışıldığı üzere, kurumların mali kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ve izlenebilmesini temin etmek amacıyla yürürlüğe konulan Tebliğlerin, bu amaca tam anlamıyla hizmet edecek içerikte hazırlanmadığını; kamu haznedarlığı uygulamasına ilişkin olarak belirlenen usul ve esasların mali kaynakların etkin ve verimli kullanılması hususunda makul güvence sunacak şekilde açık ve ayrıntılı olarak düzenlenmediğinin görüldüğünü,

II. KONUNUN HUKUKİ DEĞERLENDİRMESİ

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde 4749 ve 5018 sayılı Kanun hükümleri esas alınarak konunun hukuki nitelemesinin aşağıda yapıldığını,

A. 4749 sayılı Kanun ve İlgili Genel Tebliğler Bağlamında Konunun Hukuki Değerlendirmesi:

4749 sayılı Kanunun Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğine dayanak teşkil eden 12 nci maddesinde;

"...Genel bütçe kapsamındaki idareler kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya muhabirinde açılacak hesaplarda toplarlar. (Özel bütçeli idareler)... kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplarlar. Bu maddede sözü edilen kurumlar tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yaparlar. Kamu kaynaklarının bu madde hükümlerine aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir. İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile muhasebe yetkilileri yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Bu fıkra kapsamındaki hususlara istisna getirmeye, uygulamaya ilişkin esasları belirlemeye Maliye Bakanı ve Bakanın müşterek teklifi ile Başbakan yetkilidir." hükmüne yer verildiğini,

Ayrıca 4749 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi ile söz konusu Kanun kapsamında yer alan nakit, borç ve risk yönetimi ile sair konuların uygulanmasına yönelik esas ve usullerin çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği hükme bağlanmış olmakla birlikte; "Nakit, borç ve risk yönetimi" ne ilişkin esas ve usullerin belirlendiği bir Yönetmelik çıkartılmadığını,

Kanunun 16 ncı maddesinin açık hükmüne aykırı bir şekilde, konunun sadece Genel Tebliğler yoluyla düzenlendiğini,

a.Kamu Haznedarlığı Tebliğlerinin Kanuna Aykırılığı Sorunu

aa. Esas Bakımından Kanuna Aykırılık

Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere, farklı tarihlerde Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği adı ile Resmi Gazetede yayımlanan Tebliğ hükümlerinin kapsam ve içerik bakımından 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin lafzı ve ruhuna uygun olmadığını,

Bu kapsamda, 4749 sayılı Kanunun Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğine dayanak teşkil eden 12 nci maddesindeki;

"...Genel bütçe kapsamındaki idareler kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya muhabirinde açılacak hesaplarda toplarlar. (Özel bütçeli idareler)... kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplarlar. Bu maddede sözü edilen kurumlar tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yaparlar. Kamu kaynaklarının bu madde hükümlerine aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir. İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile muhasebe yetkilileri yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Bu fıkra kapsamındaki hususlara istisna getirmeye uygulamaya ilişkin esasları belirlemeye Maliye Bakanı ve Bakanın müşterek teklifi ile Başbakan yetkilidir" düzenlemesi esas alınarak aşağıdaki hukuki tespit ve değerlendirmelerin yapılmasının mümkün olduğunu:

1.Öncelikle 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde değişiklik öngören tasarıya ilişkin Plan ve Bütçe Komisyonu Raporunda;

"Kamu haznedarlığının işleyişinde kamu bankalarına rekabet avantajı sağlayan düzenlemelerin AB müktesebatına uyum kapsamında kademeli olarak değiştirilmesi, Hazine Müsteşarlığının nakil yönetimini daha etkin bir şekilde yürütebilmesini teminen Borç ve Risk Yönetimi Komitesinin oluşturulması amacıyla 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin değiştirilmesini öngören düzenlemenin yeni çerçeve 9 uncu madde olarak Tasarı metnine eklenmesi suretiyle kabul edil(diği)"nin belirtildiğini,

"Kamu Haznedarlığına ilişkin hükümlerin yeni çerçeve 9 uncu madde ile 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesine eklenmiş olması nedeniyle 5234 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin yürürlükten kaldırılmasını öngören bir düzenlemenin yeni çerçeve 19 uncu madde olarak Tasarı metnine eklen(diği)"nin ifade edildiğini,

Bu ifadelerden açıkça anlaşıldığı üzere, 4749 sayılı Kanunun Kamu Haznedarlığı uygulamasına dayanak teşkil eden 12 nci maddesinin gerekçesinin,

"Kamu haznedarlığının işleyişinde kamu bankalarına rekabet avantajı sağlayan düzenlemelerin AB müktesebatına uyum kapsamında kademeli olarak değiştirilmesi” olduğunu dolayısıyla bu fıkra kapsamındaki hususlara istisna getirme, uygulamaya ilişkin esasları belirleme yetkisinin mutlaka bu gerekçeye uygun olarak kullanılmak zorunda olduğunu, diğer bir ifade ile çıkartılan Tebliğlerin 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin lafzına ve ruhuna uygun olması gerektiğini,

2.Bu bağlamda Kanunun 12 nci maddesine göre, özel bütçeli idarelerin kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplaması gerektiğini,

Bu düzenlemeye göre, özel bütçeli idareler, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplayabileceğini, Kanunun Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde toplanabileceği belirtildiği halde 12 nci maddedeki "Bu fıkra kapsamındaki hususlara istisna getirmeye, uygulamaya ilişkin esasları belirlemeye Maliye Bakanı ve Bakanın müşterek teklifi ile Başbakan yetkilidir." ibaresi ile sadece 12 nci maddenin ilgili fıkrasında belirtilen yükümlülüklere istisna getirme ve bu kapsam içerisinde uygulamaya ilişkin esasları belirleme yetkisi tanındığı halde Kanunun lafzı ve ruhuna aykırı bir şekilde Genel Tebliğ ile düzenleme yapıldığını ve bu bağlamda, Tebliğ ile yükümlülüklerin kapsamının genişletildiğini ve özel bütçeli idareler bakımından Kanunda yer almayan ilave sınırlama/yükümlülükler getirildiğini,

Gerçekten, Kanunun 12 nci maddesi ile idarelerin nakit yönetimi konusunda bir sınırlamaya tabi tutulmadığını ve bu kapsamda idarelere bazı yükümlülük ve buna bağlı hukuki ve mali sorumluluk getirildiğini ancak sadece bu sınırlamalara/yükümlülüklere/sorumluluklara istisna getirme yetkisi verildiği halde, Tebliğ hükümleri ile sınırlamalara/yükümlülüklere/sorumluluklara istisna getirilmemiş aksine ilave sınırlama/yükümlülük/sorumluluk getirilmiş olduğunu,

Diğer bir ifade ile Kanun yükümlülüklerin kapsamını istisna getirerek daraltma yetkisi tanıdığı halde, çıkartılan Tebliğ ile sınırlama ve yükümlülüklerin kapsamının genişletildiğini, idarelerin Kanunda öngörülmeyen ilave sınırlama ve yükümlülüğe tabi tutulduğunu,

Daha doğru bir ifade ile, Kanun maddenin kapsamını ve uygulama alanını daraltma konusunda yetkilendirdiği halde, Tebliğ ile Kanunun kapsam ve uygulama alanını genişleten bir düzenleme getirildiğini, bu durumun, ilgili Tebliğin bakımından Kanunun lafzı ve ruhuna aykırılık teşkil ettiğini,

Bu bağlamda Tebliğin Kanuna aykırı olan yönlerinin aşağıda belirtildiğini:

a. Kanunda, özel bütçeli idarelere mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplama yükümlülüğü getirilmiş olmakla birlikte, “Kamu haznedarlığının işleyişinde kamu bankalarına rekabet avantajı sağlayan düzenlemelerin AB müktesebatına uyum kapsamında kademeli olarak değiştirilmesi” amacına yönelik getirilen söz konusu düzenlemenin aksine olarak Tebliğ ile Türkiye'de yerleşik bankaların, sadece kamu bankaları ile sınırlandırıldığını ve böylece kamu bankalarına rekabet avantajı sağlayan durumun korunması gibi Kanunun çıkartılma amacıyla bağdaşmayan bir sonuca neden olunduğunu,

Uygulamaya ilişkin esasları belirleme yetkisi, istisna getirilme durumu hariç Kanunun belirlediği çerçeve içerisinde kalınarak kullanılabilecek bir yetki olduğu halde, Kanundaki Türkiye'de yerleşik bankalar ifadesini sadece kamu bankaları ile sınırlandırmak suretiyle bu bağlamda da yetkinin aşıldığını, Tebliğ ile hesap açılabilecek Bankaların sadece kamu bankaları ile sınırlandırılması, rekabetçi olmayan bir ortam oluşturması nedeniyle, mali kaynakların değerlendirilmesi karşılığı teklif edilen faiz oranlarının daha düşük kalmasına ve dolayısıyla kamu gelirlerindeki artışın daha az olmasına neden olduğunu,

Dolayısıyla düşük faizle nakit değerlendirilmesinin kamu zararına neden olan bir durum olarak nitelendirilmesinin hukuken doğru olduğunun kabul edilmesi halinde, Kanundaki "Türkiye'de yerleşik bankalar" ifadesini sadece kamu bankaları ile sınırlandırmak suretiyle Tebliği düzenleyen Başbakan, Maliye Bakanı ve Hazineden sorumlu Bakanın da mali sorumluluğu yoluna gidilmesi gerektiğini,

Zira daha az bir rekabetçi ortama mahkum edilen idarelerin, Tebliğ hükümleri ile sadece kamu bankaları nezdinde mali kaynaklarını toplamak zorunda bırakılmalarının, daha yüksek faiz oranı teklif edebilecek bankalarda değerlendirememelerinin, idareler açısından oluşan gelir azaltıcı durumun salt idareler bakımından mali sorumluluk doğuracak şekilde anlaşılmasının, hukuk ve hakkaniyet ile bağdaşmayacağını,

b. Öte yandan Kanunun 12 nci maddesindeki "kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplarlar." ibaresi ile, kapsamdaki idareler bakımından sadece kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplama yükümlülüğü getirildiğini,

Buna göre; idarelerin her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplamak zorunda olduklarını ancak bu zorunluluğun nasıl yerine getirilmesi gerektiği hususunda idareleri sınırlayan her hangi bir açıklık bulunmadığını,

Dolayısıyla mali kaynakların kendi adlarına açtıracakları hesaplarda Vadeli/Vadesiz, TL/Döviz cinsi olması konusunda idareleri sınırlayan açık bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, idarenin takdirine bağlı olarak Vadeli/Vadesiz, TL/Döviz cinsi hesap açtırma dışında mali kaynakların alternatif yatırım araçları ile değerlendirilmesine izin verecek ya da idareleri buna zorlayacak bir düzenlemenin de Kanunda yer almadığını,

Tebliğde;

a)YTL cinsi vadesiz mevduat,

b)YTL cinsi vadeli mevduat,

c)Gerekli görülmesi halinde ve ihtiyaçlar ölçüsünde döviz cinsi ödemeleri için vadeli veya vadesiz döviz hesabı açtırılabileceği

veya

d) İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin edilebileceğinin belirtildiğini,

Tebliğde özel bütçeli idarelere mali kaynaklarını değerlendirme konusunda Vadeli/Vadesiz, TL/Döviz cinsi hesap açtırma konusunda bir takdir yetkisi tanınarak Kanunun lafzı ve ruhuna uygun bir düzenleme getirilmiş olmakla birlikte, Kanunda yer almadığı halde "İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin edilebilmesine” yönelik bir alternatif mali kaynakları değerlendirme yöntemi de idarelere bir seçenek olarak sunulmuş ve böylece Kanunda yer verilen idarelerin her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplama yükümlülüğünün dışında bir uygulamaya izin verecek düzenleme getirildiğini, dolayısıyla Kanunun kapsamının ve uygulama alanının Kanuna aykırı olarak genişletildiğini,

Halbuki Kanunun 12 nci maddesindeki;

"Kamu kaynaklarının bu madde hükümlerine aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir." hükmü dikkate alındığında, idarelerin her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplama dışında "İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin etmek" suretiyle mali kaynaklarını değerlendirmesi halinde, bu kapsamda elde ettiği nemaların genel bütçeye gelir kaydedilmesi gibi bir yaptırımın beraberinde geleceğini,

Dolayısıyla vadeli mevduat hesabı için teklif edilen faiz oranının, "ihale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla temin edilecek benzer vadeli DİBS'nin faiz oranından düşük olduğu ve buna bağlı olarak idarenin gelirlerinde bir azalmaya neden olunduğundan bahisle idarenin mali kaynaklarını neden ihale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin etmek suretiyle değerlendirmediği sorusunun, Tebliğ hükümlerine uygun olmakla birlikte, Tebliğe dayanak teşkil eden Kanunun lafzı ve ruhu ile örtüşmediğinin açıkça görüldüğünü,

Kaldı ki, kamu kaynaklarının değerlendirilmesinde idare yetkililerine piyasa dengeleri içerisinde risk alarak "Basiretli Tacir" gibi hareket etme yükümlülüğü öngören açık bir kanuni düzenleme bulunmadığını,

Esasen idarelerin kamu hizmeti yürüttüğü ve neticesinde kamu yararının amaç edinildiği düşünüldüğünde, kamu hizmetlerinin sürekliliğinin sağlanması zorunluluğu karşısında, kamu hizmetlerinde aksamaya neden olacak şekilde, idarelerin kar maksimizasyonu güdüsü ile hareket etmesi de kamu hukuku ve kamu hizmetlerine egemen olan temel ilkelerle bağdaşmayacağını,

Nitekim Kamu Haznedarlığı uygulamasına ilişkin Tebliğlerde de söz konusu araçların kullanılması nedeniyle ödemelerde ortaya çıkabilecek gecikme ve aksaklıklar ile bu nedenle doğabilecek mali yükümlülüklerden ilgili kurum, kuruluş ve idarelerin yetkililerinin sorumlu olduğu yönünde, ilgililer hakkında hukuki, cezai ve mali sorumluluk öngören bir hükme yer verilmediğini,

Bilindiği üzere, DİBS (Hazine Bonosu veya Devlet Tahvili) nin, vade tarihine kadar elde tutulması halinde, anaparanın ve faizinin geri ödenmesi garantili olmakta, vadesi dolmadan önce nakde dönüştürülmek istenmesi halinde ise, piyasada geçerli fiyatlardan satış yapılacağı için beklenenden fazla getiri elde edilebileceği gibi daha az getiri veya zarar da edilebileceğini,

Dolayısıyla söz konusu araçların kullanılması nedeniyle ödemelerde ortaya çıkabilecek gecikme ve aksaklıklar ile bu nedenle doğabilecek mali yükümlülüklerden ilgili kurum, kuruluş ve idarelerin yetkililerinin sorumlu olduğu yönündeki düzenleme de dikkate alındığında, idareler bakımından ödemelerde bir aksaklığa neden olmayacak şekilde, uzun vadede oluşabilecek faiz oranı değişikliklerinden etkilenmeden risksiz bir getiri sağlamak için en uygun enstrümanın, vadeli mevduat hesabı olarak göründüğünü,

Aksi takdirde, bir yandan söz konusu paraların vadeli hesaplarda tutulmasından veya Devlet İç Borçlanma Senedi satın alınmasından dolayı ödemelerin aksatılması durumunda ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkililerinin sorumlu olacağı yönünde bir düzenleme getirilirken diğer yandan vadeli mevduat hesabında değerlendirmek yerine DİBS senedi satın alınsaydı daha yüksek faiz getirisi elde edebileceğinden bahisle, bu şekilde işlem yapmayan ilgililerin kamu zararına neden olduğunu ileri sürmenin kendi içinde bir çelişkiyi ifade ettiğini,

Tebliğde yer alan "Vadeli mevduat için alınan faiz oranı benzer vadedeki DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamaz." hükmünün hukuki anlamı ve pratikteki sonucu üzerinde durulması gerektiğini, Kanunda özel bütçeli idareler bakımından mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplama yükümlülüğü getirildiği halde, "Türkiye'de yerleşik bankaları" Kanuna aykırı bir şekilde sadece kamu bankaları ile sınırlandıran bir Tebliğdeki "Vadeli mevduat için alınan faiz oranı benzer vadedeki DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamaz." hükmünün hukuki anlamı ve sonucu ile birlikte pratikte nasıl gerçekleştirilebileceği ve buna yönelik yükümlülüğün kime ait olduğu hususlarının da açıklığa kavuşturulması gerektiğini,

Nasıl ki 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, ''Bu madde kapsamında sayılan ve Devlet iç ve dış borcu yönetiminde kullanılan fınansal işlemler, faiz ve anapara geri ödeme tarihinde oluşabilecek değer değişimleri dikkate alınmaksızın stratejik ölçütler esas alınarak gerçekleştirilir." hükmüne yer verilmiş, aynı şekilde idarelerin de mali kaynaklarını hangi araçları kullanarak değerlendireceği hususunda yapabildiği ölçüde nakit planlaması çerçevesinde bir esnekliğe sahip olması gerektiğini,

Nitekim 2008 yılından önceki Genel Tebliğlerde yer alan "bankalarda açılacak vadeli hesapların vadeleri, faiz oranları ve türleri söz konusu kurum ve kuruluşlar ile bankalar arasında, mevcut bankacılık sistemi çerçevesinde belirlenecektir." hükmünün Kanunun lafzı ve ruhunu doğru bir şekilde yansıttığını, aksi takdirde, mali kaynakların sadece TCMB, T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası veya T. Vakıflar Bankası'nda açtırılacak hesaplarda değerlendirilebildiği bir piyasada yeterli rekabetin oluşmamasına bağlı olarak teklif edilen faiz oranlarının benzer vadeli DİBS faiz oranlarının altında kalmasının da söz konusu olabileceğini,

Bu bağlamda, idarelerin mali kaynaklarını değerlendirmek üzere, T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası veya T. Vakıflar Bankasından almış olduğu faiz oranı tekliflerinden en yüksek olanında hesap açtırma ve mali kaynaklarını orada değerlendirme dışında, rekabet koşullarının kamu bankaları lehine oluşturulduğu bir sistem içerisinde, faiz oranlarının daha yükseğe çekilmesi hususunda bir yaptırım veya pazarlık gücüne sahip olmadığını, yani "bankalarda açılacak vadeli hesapların vadeleri, faiz oranları ve türleri söz konusu kurum ve kuruluşlar ile bankalar arasında, mevcut bankacılık sistemi çerçevesinde belirlenecektir."

Yukarıda tespit edilen hukuki ve fiili durum çerçevesinde,

Bankalarda açılacak vadeli hesapların vadeleri, faiz oranları ve türlerinin söz konusu kurum ve kuruluşlar ile bankalar arasında, mevcut bankacılık sistemi çerçevesinde belirlenebileceği bir piyasada "Vadeli mevduat için alınan faiz oranı benzer vadedeki DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamaz." hükmünün gereğini yerine getirme yükümlülüğünün sadece ilgili idarelere bırakılmasının hukuk ve hakkaniyetin gerekleri ile bağdaşmadığını,

Zira 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde;

"Bu Kanun; merkezi yönelim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, kamu iktisadi teşebbüslerini, özel hukuk hükümlerine tâbi olmakla beraber sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait olan kuruluşları, fonları, kamu bankalarını, yatırım ve kalkınma bankalarını, büyükşehir belediyelerini, belediyeleri ve bunlara bağlı kuruluşlar ile sair yerel yönetim kuruluşlarını, yap-işlet-devret, yap-işlet ve işletme hakkı devri ve benzeri finansman modelleri çerçevesinde gerçekleştirilmesi öngörülen projeler kapsamında ödeme yükümlülükleri Hazine Müsteşarlığınca garanti edilen kuruluşları ve hibelerle sınırlı olmak kaydıyla sivil toplum örgütlerini kapsar." hükmüne yer verildiğini,

Söz konusu düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere kamu bankalarının da, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğine dayanak teşkil eden 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yer aldığını, açıkça muaf tutulmadıkça kamu bankalarının da söz konusu Kanunun "Nakit, borç ve risk yönetimi" başlıklı 12 nci maddesi ve buna dayalı olarak çıkartılan Tebliğ hükümlerine uygun işlem yapma yükümlülüğü bulunduğunu dolayısıyla, sadece kamu bankalarının işlem yapabildiği ve buna bağlı olarak sınırlı rekabet koşullarının egemen olduğu bir piyasada DİBS faiz oranından daha yüksek seviyede bir faiz oranı ile mali kaynaklarını nemalandırma konusunda idarelerin yeterli pazarlık gücüne sahip olmadığı hususu da dikkate alındığında, bu konuda Tebliğ hükmünün gereğini yapma yükümlülüğünün ilgili Kamu Bankalarına ait bulunduğunu,

Aksi bir yorum ve değerlendirme, idareleri, rekabet koşullarını ve faiz oranlarını belirleme yetkisine sahip olmadığı bankacılık sisteminin doğal işleyişine bağlı oluşabilecek düşük faizden sorumlu tutmak olacaktır ki bunun sorumluluk hukuku bakımından karşılığının objektif sorumluluk olacağını,

Aşağıda açıkça ifade edileceği üzere, objektif (kusursuz) sorumluluk istisnai hallerde geçerli olduğu için Kanunda açıkça düzenlenmesi ve dar yoruma tabi tutulması gerektiğini,

Şu halde, mali kaynaklarını vadeli mevduat hesabında değerlendiren idareler bakımından faiz oranının DİBS faiz oranından düşük oluşmasına dayalı bir hukuki ve mali sorumluluğu gerekli kılacak açık bir düzenlemeye 4749 sayılı Kanunda ver verilmediğini,

Ayrıca 4749 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi ile söz konusu Kanun kapsamında yer alan nakit, borç ve risk yönetimi ile sair konuların uygulanmasına yönelik esas ve usullerin çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği hükme bağlanmış olmakla birlikte, bu yönde bir düzenlemeye gidilmediğini,

Kaldı ki, 4749 sayılı Kanunun 16 ncı maddesindeki "Bu Kanun kapsamında yer alan hususlara ilişkin her türlü değişiklik, ancak bu Kanuna hüküm eklemek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle yapılabilir. Diğer kanunlarda bu Kanunda yer alan hususlara ilişkin olarak yapılan düzenlemeler, bu Kanun uygulamaları açısından geçersizdir." düzenlemesi esas alındığında, 4749 sayılı Kanun kapsamındaki hususların ancak bu Kanun kapsamında düzenlenebileceği veya değiştirilebileceği, dolayısıyla Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği de dahil olmak üzere, kanun altı düzenlemelerle (istisna getirme ve kapsam içerisinde kalmak kaydıyla uygulama esaslarını belirleme dışında) 4749 sayılı Kanun kapsamındaki hususların düzenlenemeyeceğinin açıkça görüldüğünü,

Diğer taraftan, 4749 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde; "Müsteşarlık nakit, borç ve risk yönetimine yönelik olarak yurtiçinde ve yurtdışında bir ücret karşılığı veya ücret alınmaksızın danışmanlık hizmeti sağlayabilir." hükmüne yer verildiğini ayrıca Kanunun 14 üncü maddesinde bankalar ile diğer fınansal kuruluşlara "kamu kurum ve kuruluşlarına ait her türlü varlık ve yükümlülüklere ilişkin bilgileri belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde Müsteşarlığa verme yükümlülüğü getirildiğini,

Bu kapsamda Tebliğin 8 inci maddesinde "Bankalar, bu Tebliğ kapsamındaki kuruluşların kendileri nezdindeki kaynakları ile kullandıkları kredi ve benzeri yükümlülükleri hakkındaki bilgileri, içerik ve süresi Müsteşarlıkça belirlenerek TCMB'ye bildirilen şekilde hazırlamak ve Müsteşarlığa iletilmek üzere TCMB'ye raporlamakla mükellef” kılınmıştır denildiğini dolayısıyla nakit yönetimine ilişkin olarak düzenleme yetkisini haiz Hazine Müsteşarlığının, kurum ve kuruluşların mali kaynaklarını değerlendirdiği enstrümanlar ve nemalandırma yöntemi ve faiz oranı miktarlarını belli periyotlarla kendisine sunulan raporlarda görebildiğini,

Bu bağlamda Müsteşarlığın, bir yandan idarelere mali kaynaklarını en iyi hangi araçlarla değerlendirebileceği ve en uygun faiz oranının nasıl olabileceği hususunda danışmanlık hizmeti vermesi, diğer yandan da vadeli mevduat hesaplarına benzer vadeli DİBS faiz oranlarından daha düşük faiz uygulayan kamu bankalarına yönelik Tebliğ hükümlerine uygunluğu gözetmelerine yönelik bir süreç işletmesinin beklendiği,

Şu halde, idarelerin mali kaynaklarını vadeli mevduat hesaplarında değerlendirirken DİBS faiz oranından daha düşük faiz oranı teklif edilmesi halinde uygulamayı yönlendirmekle görevli Hazine Müsteşarlığının sistemin işleyişindeki aksaklıkları görmesi ve buna yönelik çözüm üretmesi gerekeceğini aksi takdirde, kendisine bağlı olmayan pek çok dışsal faktörün belirlediği piyasa koşullarının olumsuz çıktılarından idare yetkililerini sorumlu tutmanın hukuka uygun olmayacağını,

bb. Yetki ve Şekil Bakımından Kanuna Aykırılık:

Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin "Dayanak" kenar başlıklı 3 üncü maddesinde "Bu Tebliğ, 28/3/2002 tarih ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 12 ve 16 ncı maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır." hükmüne yer verildiğini,

Her ne kadar 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 12 ve 16 ncı maddelerine dayanılarak hazırlandığı ifade edilse de, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin hem yetki hem de şekil bakımından Kanunun 12 ve 16 ncı maddelerine aykırı olduğunu,

4749 sayılı Kanunun, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğine dayanak teşkil eden 12 nci maddesinde;

"...Genel bütçe kapsamındaki idareler kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya muhabirinde açılacak hesaplarda toplarlar. (Özel bütçeli idareler)... kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplarlar. Bu maddede sözü edilen kurumlar tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yaparlar. Kamu kaynaklarının bu madde hükümlerine aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir. İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile muhasebe yetkilileri yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Bu fıkra kapsamındaki hususlara istisna getirmeye. uygulamaya ilişkin esasları belirlemeye Maliye Bakanı ve Bakanın müşterek teklifi ile Başbakan yetkilidir." hükmüne yer verildiğini,

Ayrıca 4749 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi ile söz konusu Kanun kapsamında yer alan nakit, borç ve risk yönetimi ile sair konuların uygulanmasına yönelik esas ve usullerin çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği hükme bağlanmış olmakla birlikte; "Nakit, borç ve risk yönetimi"ne ilişkin esas ve usullerin belirlendiği bir Yönetmelik çıkartılmadığını, Kanunun 16 ncı maddesinin açık hükmüne aykırı bir şekilde, konunun sadece Genel Tebliğler yoluyla düzenlendiğini,

Öncelikle 4749 sayılı Kanunun, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğine dayanak teşkil eden 12 nci maddesinde "...Bu fıkra kapsamındaki hususlara istisna getirmeye, uygulamaya ilişkin esasları belirlemeye Maliye Bakanı ve Bakanın müşterek teklifi ile Başbakan yetkilidir." hükmünün bulunduğunu, uygulamaya ilişkin esasları belirleme yetkisinin Başbakana ait olduğunu,

Başbakanın bu yetkisini kullanması, Maliye Bakanı ve Hazineden sorumlu Bakanın müşterek teklifine bağlanmış olmakla birlikte, uygulamaya ilişkin esasların belirlenmesi nihai olarak Başbakan tarafından kullanılması gerektiğini,

Halbuki, 22 Ağustos 2008 tarihli ve 26975 sayılı Resmî Gazetede de açıkça görüldüğü üzere, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Devlet Bakanı ile Maliye Bakanı tarafından çıkartılmış ve ilgili Tebliğin 13 üncü maddesinde de Tebliğin yürütme yetkisinin yine Müsteşarlığın bağlı bulunduğu Devlet Bakanı ile Maliye Bakanına bırakıldığını, 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca uygulamaya ilişkin esasları belirleme yetkisi Başbakan'a ait olduğu halde, ilgili Tebliğin Başbakan tarafından çıkartılmadığını ve böylece açıkça yetki yönünden hukuka aykırı bir işlem tesis edildiğini,

Kaldı ki, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 12 ve 16 ncı maddelerine dayanılarak hazırlandığı ifade edildiği halde, söz konusu düzenlemenin 16 ncı maddeye de şekil bakımından açıkça aykırı olduğunu, Her ne kadar 12 nci maddede uygulamaya ilişkin esasları belirleme yetkisi Başbakana verilmiş olsa da, bu yetkinin hangi hukuki düzenleme ile kullanılabileceğinin 16 ncı maddede belirlendiğini ve uygulamaya ilişkin usul ve esasların YÖNETMELİKLE düzenlenmesinin hükme bağlandığını,

Şu halde, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin 3 üncü maddesinde, ilgili Tebliğin dayanağı olarak gösterilen 4749 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin açık düzenlemesi uyarınca bu düzenlemenin Yönetmelik adı altında ve Başbakanlık tarafından çıkartılmasının yasal bir zorunluluk olduğunu buna aykırı bir şekilde, yetkili olmayan (sadece teklif etme yetkisi bulunan) Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Devlet Bakanı ile Maliye Bakanı tarafından çıkartılan Genel Tebliğ adı altındaki düzenleme açıkça hukuka aykırı olduğunu,

b.Sorumluluğu Doğuran Nedenler ve Kapsamı Bakımından Kanuna Aykırılıklar (4749 sayılı Kanuna Göre Kamu Haznedarlığı Uygulaması Çerçevesinde Sorumluluğu Gerektiren Hususlar)

4749 saydı Kanunun 12 nci maddesi ile “… İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile muhasebe yetkilileri yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar." hükmünün getirildiğini,

İlgili düzenleme esas alındığında, ilgili kurum ve kuruluşların yetkilileri ile muhasebe yetkililerinin sorumluluğundan söz edildiğini, sorumluluğun kaynağına gelince, ilgili fıkrada geçen hükümlerin yerine getirilmemesinin sorumluluğu beraberinde getirdiğini,

4749 sayılı Kanunun 12 inci maddesi uyarınca ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını (Genel bütçe kapsamındaki kurum ve kuruluşlar sadece Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında,) kapsama dahil diğer kurum ve kuruluşlar ise Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplamak ve tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yapmakla yükümlü kılındığını, ilgili kurum ve kuruluşların yetkilileri ile muhasebe yetkililerinin sorumluluğunun da söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde ortaya çıkacağını,

Şu halde, özel bütçeli kuruluşlar bakımından bir değerlendirme yapıldığında, ilgili kuruluşların mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Türkiye 'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplamak ve tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yapmak hususunda kanunen bağlandığı, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde ise, ilgili kurum ve kuruluşların yetkilileri ile muhasebe yetkililerinin sorumluluğu yoluna gidileceğinin söylenebileceğini,

Ancak burada sorumluluğa neden olarak gösterilebilecek hususun, mali kaynakların Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplama ve tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yapma yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesi olduğunun vurgulanması gerektiğini,

Bu bağlamda, ilgili düzenlemede yer alan "Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde" ibaresi ile Başbakana, ilgili kurum ve kuruluşların Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde hesap açtırırken uymaları gereken esasları belirleme yetkisi verildiğini, bu yetkinin, hesap açtırılabilecek Türkiye'de yerleşik bankaları belirleme/sınırlama yetkisini içermediğini,

Diğer bir ifade ile kanun koyucunun sadece, Türkiye'de yerleşik bankalarda hesap açılırken uyulması gereken esasları belirleme yetkisini Başbakana tanıdığını dolayısıyla Başbakanın onayı ile çıkartılan ve mali kaynakların değerlendirilmesi bağlamında hesap açtırılmasına ilişkin esasları düzenlemesi gereken Tebliğ ile hesap açtırılabilecek bankaların sadece üç kamu bankası ile sınırlandırılmasının, Kanunun lafzına ve kamu kaynaklarının bankalar nezdinde değerlendirilmesinde rekabet ortamının daha fazla artırılması gerekçesi ile çıkartılan söz konusu fıkranın ruhuna açıkça aykırılık oluşturduğunu,

Öte yandan, 4749 sayılı Kanunun 12 inci maddesindeki "Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye 'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplarlar. " ibaresinden de açıkça görüleceği üzere, "bankalar nezdinde açtırılacak hesaplarda toplama" yükümlüğü getirildiğini buna göre, ilgili kurum ve kuruluşların Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde açtıracakları hesaplarda mali kaynaklarını değerlendirmek zorunda oldukları ayrıca, bankalarda açılacak hesapların vadeli veya vadesiz, TL veya döviz mevduat hesabı olması hususunun tamamen ilgili kurum ve kuruluşların takdirine bırakıldığını,

Daha da önemlisi, bankalar nezdinde açılacak hesaplarda toplama zorunluluğu açıkça Kanunda öngörülmüş olduğu için, ilgili Tebliğ ile bu zorunluluğa alternatif bir yöntem olarak mali kaynakların "İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin edilebilmesi" yoluyla değerlendirilmesinin öngörülmesi, Kanunun açıkça belirlediği ve Başbakanın yetkilendirilmediği bir alanın düzenlenmesi ve böylece Tebliğin ilgili hükümlerinin konu ve kişi yönünden yetki sakatlığı nedeniyle hukuka aykırı hale gelmesi sonucunu doğurduğunu,

Şu halde, Kanunda açıkça belirtildiği üzere, "bankalar nezdinde açtırılacak hesaplarda toplama" yükümlülüğüne alternatif olarak "İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin edilebilmesi" yönteminin Tebliğle getirilmesi ve "bankalar nezdinde açtırılacak hesaplarda toplama" yükümlülüğüne uygun olarak açtırılan mevduat hesabı faiz oranlarının ilgili dönem DİBS faiz oranlarından düşük olması halinde idarelerin Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğindeki DİBS temin etme yöntemini kullanmadıklarından ve buna dayalı olarak aradaki faiz oranı farkının bir kamu zararı oluşturduğundan bahisle ilgili kuruluşların yetkilileri ve muhasebe yetkililerinin sorumluluğuna gidilmesi sonucunu doğuran ilgili Tebliğin Kanuna açıkça aykırı olduğunu,

Kaldı ki, ilgili Tebliğ düzenlemesinin de, faiz oranının düşük kalması halinde vadeli mevduatta değerlendirilmek yerine "İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin edilebilmesini” bir zorunluluk olarak öngörmediğini, idarelere bu konuda bir takdir yetkisi tanıdığını,

Dolayısıyla, gerek Kanunda açıkça bu yönde bir bağlayıcı hükmün bulunmaması, gerekse Tebliğde idarelerin takdirine bırakılması hususu dikkate alındığında, mali kaynaklarını vadeli mevduat hesabında DİBS faiz oranından düşük faiz oranıyla değerlendiren idarelerin yetkililerinin sorumluluğunu hukuken meşru kılacak yasal bir dayanağın bulunmadığını,

Diğer taraftan Kamu Haznedarlığı uygulaması bakımından sorumluluğun kaynağı olarak gösterilebilecek, başka bir ifade ile ilgililerin sorumluluğuna dayanak teşkil edebilecek düzenlemenin, 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesindeki "İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile muhasebe yetkilileri yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar." Hükmü olduğunu,

Söz konusu düzenlemenin, sorumluluğun dayanağı olduğu gibi sorumluluğun kapsam ve sınırlarını da belirlediğini,

Genel Tebliğlerdeki (örneğin 2012 yılı Genel Tebliğinin "Sorumluluk" başlıklı 9 uncu maddesi) "(Bu) Tebliğ kapsamında yer alan kurum yetkilileri ve muhasebe yetkilileri bu Tebliğ hükümlerini yerine getirmekle yükümlü olup Tebliğ hükümlerine aykırılık sebebi ile ortaya çıkabilecek zararlardan şahsen ve müteselsilen sorumludur." hükmünde yer alan "Tebliğ hükümlerine aykırılık sebebi ile ortaya çıkabilecek zararlardan sorumluluğun" ancak ilgili Kanunla uygunluğu ölçüsünde hukuken kabul edilebilir olduğunu,

Diğer bir ifade ile, sorumluluğun kaynağı Kanunun ilgili hükümlerinin yerine getirilmemesi olabileceğine göre, Tebliğ hükümlerine aykırılık nedeniyle sorumluluktan söz edilebilmesi için ilgili Tebliğin kapsam ve içerik itibariyle dayanağının Kanun maddesine uygun olmasının hukuki ön koşul olduğunu,

İlgililerin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, Kanunun ilgili hükümlerine ve Tebliğin Kanuna aykırı olmayan hükümlerine uygun hareket edilmemiş olması durumunun aranması gerektiğini,

Kanunda açıkça düzenlenmeyen bir yükümlülüğün Tebliğde düzenlenmesi ve buna aykırı hareket edilmesinin ilgililerin sorumluluğunu gerektireceğinin Tebliğ hükmü olarak getirilmesinin sorumluluk hukuku bakımından kabul edilemeyeceğini,

B. 5018 sayılı Kanun Bağlamında Konunun Hukuki Değerlendirmesi:

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde;

"Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d)İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e)İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kamtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” denilerek kamu zararı düzenlenmiştir.

Kanunun ilk halinin ikinci fıkrasının (f) bendinde "Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi" de kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak bir durum olarak düzenlenmişken, kapsam ve içeriğinin belirsizliği ve buna bağlı olarak uygulamada sorunlar yaşanabileceği gerekçesiyle, "Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin Yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi"nin kamu zararının tespitinde esas alınabilecek durumlar arasından çıkartıldığını,

Bir kamu zararından söz edilebilmesi için, mutlaka sorumluluğa esas karar/işlem/durumun yasal olarak açıkça düzenlenmiş olması gerektiğini halbuki 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının tespitinde esas alınacak durumların sayma yoluyla tahdidi olarak belirtilmiş olduğunu, bu durumlar arasında "Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi" durumunun bulunmadığını,

Diğer bir ifade ile daha önce kamu zararının belirlenmesinde esas alınabilecek bir durum olarak düzenlendiği halde, kanun koyucu tarafından madde metninden çıkartıldığını,

Şu halde, kamu zararından söz edilebilmesi için yukarıda da ayrıntılı olarak açıklanmaya çalışıldığı üzere Başkanlıklarına izafe edilebilecek bir kusurdan bahsedilemeyeceği gibi "Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi" bağlamında ortaya çıkmış bir kamu zararından da söz edilemeyeceğini,

Nitekim, Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği hususunu incelediği çok yakın tarihli bir kararında Danıştay’ın (Danıştay İkinci Daire, E:2011/10531, K:2011, K.T.:21.11.2011);

" ...5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde,

"Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d)İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e)İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f)(5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin c/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

(5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin a/21 fıkrası ile değişen fıkra) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükümleri bulunmaktadır. Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı haller belirlenmiştir. Bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekecektir. İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır. İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir." sonucuna vardığını,

Görüldüğü üzere Danıştay, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususların dar yorumlanması gerektiğini, Kanunda açıkça belirtilmeyen bir durumun zararın belirlenmesinde esas alınamayacağını vurguladığını,

Kaldı ki, ortada bir kamu zararının varlığı kabul edilecek olsa bile, zarar ile zarara neden olan durumun tümüyle Başkanlığımızdan kaynaklandığı iddiası da hukuki ve fiili gerçekliği yansıtmadığını,

Zira piyasada oluşan vadeli mevduat faiz oranları ile DİBS faiz oranlarının tamamen piyasa koşulları içerisinde dışsal pek çok faktöre bağlı olduğunu, eğer bir zararın mevcudiyetinden bahsedilecek olsa bile zarar ile Başkanlığa yürütülen işlemler arasında doğrudan bir uygun illiyet bağı kurulması mümkün olmadığı gibi, bu yönde bir zorlama yorumun da hukuka ve hakkaniyete uygun düşmeyeceğini,

III. Başkanlıkça Yürütülen İşlemlerin Hukuki Dayanakları ve Uygulaması:

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunun 10 uncu maddesinde;

"Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının bir önceki yıla ait bütçe geliri ile bütçe gideri farkının % 25’i her yıl şubat ayı sonuna kadar Yükseköğretim Kurulu hesabına aktarılır. Aktarılan bu tutarı, bir yandan Yükseköğretim Kurulu bütçesinin (B) işaretli cetveline öz gelir, diğer yandan (A) işaretli cetvelin mevcut veya yeni açılacak tertiplerine ödenek olarak eklemeye Yükseköğretim Kurulu yetkilidir. Sermaye ödenekleri, yılı yatırım programı ile ilişkilendirilir.

Ödenek kaydedilen tutarlar, öncelikle yükseköğretim kurumlarının bilimsel araştırma projeleri ile yurt içi ve yurt dışı öğretim elemanı ve öğrenci değişim programlarının desteklenmesi, yurt içi ve yurt dışında öğretim üyesi ve araştırmacı yetiştirilmesi ile Yükseköğretim Kurulunun fiziki ve beşeri altyapısının güçlendirilmesi amacıyla kullanılır.

Söz konusu hizmet ve faaliyetlere ilişkin olarak Yükseköğretim Kurulunca uygun görülen tutarlar, ilgili yükseköğretim kurumlarına tahakkuk ettirilmek suretiyle ödenir. Yurt içi ve yurt dışında öğretim üyesi ve araştırmacı yetiştirilmesi amacıyla yükseköğretim kurumlarına ödenen tutarlar karşılığını bir yandan ilgili yükseköğretim kurumunun (B) işaretli cetveline öz gelir, diğer yandan (A) işaretli cetveline ödenek kaydetmeye ilgili yükseköğretim kurumu yetkilidir.

Bilimsel araştırma projeleri ile yurt içi ve yurt dışı öğretim elemanı ve öğrenci değişim programlarının desteklenmesi amacıyla yükseköğretim kurumuna aktarılan tutarlar, ilgili yükseköğretim kurumunun bütçesine gelir kaydedilmeksizin, açılacak özel hesaplarda izlenir.

Yurt içi ve yurt dışı öğretim elemanı ve öğrenci değişim programlarının desteklenmesi amacıyla program yürütücüsü yükseköğretim kurumunun özel hesaplarda izlediği tutarlardan, programlardan yararlanan öğrencilere burs verilebilir. Burs tutarı, 5102 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrencilerine Burs Kredi Verilmesine İlişkin Kanuna göre, lisans öğrenimi gören öğrencilere ödenmekte olan burs tutarının üç katını geçemez. Öğretim elemanlarına ise bu Kanun. 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve ilgili diğer mevzuatta yer alan kısıtlamalara bağlı olmaksızın 2914 sayılı Kanunun II inci maddesindeki unvanlar itibarıyla belirlenen ek ders ücretinin on katını geçmemek üzere ek ders ücreti ödenebilir. Ayrıca, program süresi ile sınırlı olmak kaydıyla program kapsamında yapılan her türlü harcamalar özel hesaptan karşılanır.

Bilimsel araştırma projelerinin desteklenmesi için özel hesaba aktarılan tutarların harcanması ve muhasebeleştirilmesi ile yurt içi ve yurt dışı öğretim elemanı ve öğrenci değişim programlarının desteklenmesi amacıyla özel hesaba aktarılan tutarların kullanımı, bu kapsamda yapılacak ödemeler ile diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulunca müştereken belirlenir. Bu kapsamda yapılan harcamalar 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa göre denetlenir.” hükmüne yer verildiğini ve bu maddeye dayalı olarak ikincil düzey mevzuat düzenlemelerinin yürürlüğe konulduğunu,

Aynı şekilde, 5944 sayılı 2010 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 28 inci maddesinde;

"Anadolu Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesinin 31/12/2009 tarihi itibarıyla uzaktan eğitim uygulayan İktisat, İşletme ve Açıköğretim Fakültesine ait hesaplarda yer alan kasa ve banka hesabı bakiyesinin 250 milyon TL'si genel bütçeye gelir kaydedilmek üzere, 2010 yılı Şubat ayı sonuna kadar Maliye Bakanlığı Merkez Muhasebe Birimi hesabına aktarılır. Aktarılan bu tutarı, bir yandan genel bütçenin (B) işaretli cetveline gelir, diğer yandan 5467, 5662 ve 5765 sayılı kanunlarla yeni kurulan üniversitelerin yatının projelerinde kullanılmak üzere Üniversitelerin Desteklenmesi Projesi (ÜNİDES) kapsamında Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.31.00-01.1.2.00-1-09.3 tertibine ödenek kaydetmeye Maliye Bakanı yetkilidir. Ayrıca, söz konusu bakiyenin 250 milyon TL'si Şubat ayı sonuna kadar Yükseköğretim Kurulu hesabına aktarılır. Aktarılan bu tutarı, bir yandan Yükseköğretim Kurulu bütçesinin (B) işaretli cetveline öz gelir, diğer yandan (A) işaretli cetvelinin mevcut veya yeni açılacak tertiplerine ödenek kaydetmeye Yükseköğretim Kurulu yetkilidir. Sermaye ödenekleri, yılı yatırım programı ile ilişkilendirilir. Ödenek kaydedilen bu tutar, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 10 uncu maddesi kapsamında yürütülen yükseköğretim kurumlarının bilimsel araştırma projeleri ile yurt içi ve yurt dışı öğretim elemanı ve öğrenci değişim programlarının desteklenmesi ve yurt içi ve yurt dışında öğretim üyesi ve araştırmacı yetiştirilmesi amacıyla söz konusu maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde kullanılır.” hükmünün bulunduğunu,

İlgili düzenlemeler uyarınca ÖSYM'den aktarılan tutarların, önceden bir takvime ve planlamaya bağlı olmaksızın Yükseköğretim Yürütme Kurulu tarafından alınan kararlara dayalı olarak öğrenci ve öğretim üyesi değişim programı, öğretim üyesi yetiştirme programı ve yurtdışı destekler kapsamında ilgili yükseköğretim kurumlarının hesaplarına aktarıldığını,

Söz konusu projeler kapsamında yapılacak aktarmaların takvimi ve miktarının önceden öngörülebilir olmaması ve buna bağlı olarak projelerle ilgili finansman sorunu yaşanabileceği kaygısının, ÖSYM'den aktarılan tutarların DİBS satın alma yoluyla nemalandırılmasına izin vermediğini, diğer bir ifade ile, ilgili programlar kapsamında ne kadar bir ödenek aktarılacağı, ne zaman aktarılacağı tamamen Yürütme Kurulunun kararına dayalı olması nedeniyle buna ilişkin bir nakit planlaması ve öngörülebilir bir nakit yönetimi uygulaması yapılamadığını,

Kaldı ki, 2008 yılından bu yana ÖSYM'den ve Anadolu Üniversitesinden Yükseköğretim Kuruluna aktarılan tutarların vadeli mevduat hesabı açtırmak yoluyla değerlendirildiği vade dönemleri esas alındığında, 2011 yılının ikinci yarısına kadar vadeli mevduat faiz oranlarının DİBS faiz oranlarına göre daha yüksek seyrettiğinin görüldüğünü,

Bu kapsamda bazı vade dönemlerinde vadeli mevduat faiz oranları lehine %3-4 düzeyinde bir farkın olduğunu dolayısıyla Başkanlık tarafından Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olan hükümleri esas alınarak mali kaynakların vadeli mevduat hesaplarında değerlendirilmesinin kararda belirtilen kıst dönem hariç tutulacak olursa, mali kaynakların vadeli mevduat hesaplarında değerlendirilmesi sonucunda, kurum gelirlerinde DİBS faiz oranının çok üzerinde bir oranda artış olduğunun görüleceğini,

Sayıştay ... Dairesinin temyize konu olan kararına karşı oy kullanan ... Daire Başkanı … görüşünün;

"...Esasen Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinde, kaynakların değerlendirileceği araçlar belirtilmiş olmakla birlikte, bu araçlardan hangisinin, hangi durumlarda, hangi miktar veya oranda kullanılacağı hususunda bir ölçüt geliştirilmemiş, bir esas belirlenmemiştir. Bu belirsizlik, bazen uygulamacıları sorumluluk altına soktuğu gibi, bazen de kurumların nakit yönetimini rasyonel tercihlerin uzağında bırakabilmektedir. Bir taraftan vadeli mevduat faizi için alt sınır belirleyip, diğer taraftan ödemelerdeki gecikme nedeniyle sorumluluk getirmek, eğer uygulama esasları tam belirlenmemiş ise arzu edilenden farklı sonuçlara yol açabilir. Örneğin, Tebliğde vadesiz mevduat için herhangi sınırlama gerektirilmediğinden, kurumların, nakit kaynaklarının büyük bir kısmını ve hatta tamamını vadesiz mevduatta tutmalarına hukuki bir engel bulunmamaktadır. Böyle bir durum için Tebliğde bir sorumluktan bahsedilmemiştir. Aynı şekilde, kaynakların DİBS'te değerlendirilmesi halinde, DİBS faizi, vadeli mevduat faizinden daha düşük olsa bile bu durum için de bir sorumluluk getirilmemiştir. Buna karşılık, mevduatın bir kısmının vadeli hesaplarda tutulması halinde bir sorumluk ortaya çıkabilmektedir.

Tebliğin sorumlulukla ilgili hükümleri, gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu gerekse 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleriyle paralellik arzetmediği için Sayıştayın hüküm tesisi bakımından da yeterli bir dayanak oluşturmamaktadır. Ayrıca, "Vadeli mevduat için alınan faiz oranının, benzer vadedeki Devlet İç Borçlanma Senedi için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağı" hükmünün, sadece kamu kurumlarını değil, aynı zamanda Tebliğde isimleri sayılan kamu sermayeli bankaları da bağlaması gerekirken, bu bankalara hiçbir yükümlülük getirilmemiş, uygulamanın bütün sorumluluğu mevduat sahibi kurumun yetkililerine yüklenmiştir.

Diğer taraftan, Raporda, 2011 yılı içindeki faiz gelirlerinin hesabının tam olarak çıkartılmadığı görülmektedir. Zira Raporda yalnızca vadeli mevduat faizinin DİBS faizinden düşük olduğu dönemler için hesaplama yapılmış, buna karşılık vadeli mevduat faizinin DBS'ten fazla faiz getirdiği dönemler, hesaplamaya dahil edilmemiştir. Oysa yıl içinde bazı dönemlerde vadeli mevduat faizinin DİBS faizinden daha yüksek olduğu anlaşılmakta olup, Kurumun faiz gelirlerinde, yıllık getirinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir.

Kaldı ki, bir kamu kurumunun, Devletin belirlediği bankalardan birindeki mevduatına, o bankanın verdiği faizin, bazı dönemlerde DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük kalması, kasta dayalı bir zarar tespiti olmadığı sürece, 5018 sayılı Kanunun 71 'inci maddesi bağlamında bir kamu zararı olarak nitelendirilemez. Bu nedenle, Raporda belirlenen meblağ için tazmin hükmü verilmesi yerinde değildir. Mevduat uygulamanın Tebliğdeki düzenlemelere uygun hale getirilmesi veya Tebliğde ihtiyaç duyulan değişikliklerin yapılması ise ilgili kurumların sorumluluğundadır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, konu hakkında ilişecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir."şeklinde olduğunu,

Sonuç olarak;

103 sayılı ilamda, … nakit fazlalarının bankalarda açılan kurumun vadeli mevduat hesabının 04.04.2011-15.11.2011 tarihleri arasında Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği'nde belirlenen nemalandırma hükmüne aykırı olarak değerlendirilmesi neticesinde oluşan kamu zararı için hakkında tazmine hükmedildiğini, söz konusu tazmin hükmünün temel dayanağının 22.08.2008 tarihli ve 26975 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğnin “Nemalandırma başlıklı 7 nci maddesindeki" vadeli mevduat için alınan faiz oranının benzer vadedeki DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağı" yönündeki düzenlemesi olduğunu, yukarıda ayrıntılı izah edilen hukuki gerekçeler ve aşağıda özetlenen gerekçelerle söz konusu tazmin hükmünün kaldırılmasını istediğini;

1-22.08.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 2011 yılında uygulanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin 6 ncı maddesinde, özel bütçeli idarelerin, kaynaklarını vadeli mevduatta değerlendirebileceklerinin belirtildiğini, 7 nci maddesinde de, vadeli mevduat için alınan faiz oranının, benzer vadedeki Devlet İç Borçlanma Senedi (DİBS) için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağının hükme bağlandığını,

Aynı hükmün, daha sonra 07.05.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin 6 ncı maddesinde de yer aldığını ancak önceki Tebliğden farklı olarak bu yeni Tebliğin ekinde, uygulamacılara kolaylık sağlamak üzere, vadeli mevduat faiz oranına ilişkin gösterge faiz oranının hesaplama formülüne yer verildiğini,

Ayrıca Hazine Müsteşarlığının kurum web sitesi üzerinden bir faiz hesaplama modülü açılarak 01.05.2012 tarihinden itibaren kamu haznedarlığına ilişkin hesaplamaların bu modülden yapılabildiğini,

2011 yılında uygulanan Kamu Haznedarlığı Tebliğinde bu hususta net bir hesaplama yöntemi ve idarelerin uygulamasına açık bir hesaplama modülünün bulunmadığını,

2-Kamu Haznedarlığı Tebliğlerinin, kapsamındaki kurum ve kuruluşların mali kaynaklarını değerlendirmek üzere kullanabileceği araçlara ilişkin (alternatif araçlar arasındaki seçimin hangi kriterlere göre yapılacağı, sonrasında nasıl bir sürecin işletileceği ve uygulamada yaşanabilecek sorunlar konusunda) ayrıntılı hükümleri içermediğini,

Kamu idaresi olarak tebliğ kapsamındaki ilgili bankalara teklif çağrısında bulunulduğunu ve bankaların tekliflerini kapalı zarf usulü ile verdiğini, kamu idaresi olarak seçimin bankalarca verilen bu tekliflere göre yapıldığını,

Bu nedenle bankaların (ki bu bankalarda Kamu Haznedarlığı Tebliğ çerçevesinde banka hesabı açmakla mükellef tutuldukları Vakıfbank ve Halk Bankasının bulunduğunu) vermiş olduğu teklifler neticesinde vadeli mevduatı değerlendirdiklerini,

Nitekim bazı dönemlerde yine bu bankalar tarafından teklif edilen ve taraflarınca da kabul edilen vadeli mevduat faizinin denetçi tespitinde DİBS faiz oranından yüksek olduğunun görüleceğini, bu dönemlerdeki faiz oranının yüksekliğinin teklif veren bankaların faiz oranlarının yüksekliğinden kaynaklandığını,

3- Kaldı ki, bir kamu kurumunun, Devletin belirlediği bankalardan (Vakıfbank, Halk Bankası ve Ziraat Bankası gibi) birindeki vadeli mevduatına, bankaların verdiği faizin, bazı dönemlerde DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük kalması kamu idaresi için bir zarar olarak gözükse de devlet bankaları açısından kar olacağını,

Tersi durumda Bankaların kamu idaresine DİBS faiz oranından daha yüksek bir faiz vermesi kamu idaresi için bir kazanç olarak gözükse de devlet bankaları için bir zarar teşkil edecektir.

Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin vadeli hesap açtırmak için bankaları devlet bankaları ile sınırlandırdığı ve bankalar arası yeterli rekabetin oluşmasına izin vermediği ve bunu da kamu menfaatini amaçlayarak gerçekleştirdiği düşünüldüğünde yukarıda belirtildiği üzere bankaların teklif etmiş olduğu vadeli mevduatın taraflarınca kabulü dışında alternatif bir çözüm yolu kalmadığını,

-2011 yılı için DİBS faiz oranı hesaplamasının net olmaması,

-Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinde kamu idaresinin mevduatını değerlendireceği bankaların sınırlandırılması,

-ve idarenin de bu bankalar tarafından teklif edilen vadeli mevduat faiz oranları içinden yüksek olanlarını ilgili faiz oranının net olmayan DİBS oranına ulaşması için gün kayıplarından kaynaklı faiz kaybına sebebiyet vermemek için seçmesi,

nedenleri bir arada düşünüldüğünde 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 nci maddesinde düzenlenen kamu zararının oluşmadığının ortaya çıktığını,

1-Normlar hiyerarşisi içerisinde dayandığı 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin lafzı ve ruhuna uygun düzenleme içermeyen Tebliğ hükümleri esas alınarak, 5018 sayılı Kanunun lafzı ve ruhu dikkate alındığında bir kamu zararı nitelemesini hukuken haklı ve meşru kılabilecek hukuki tespit ve değerlendirmeler içermeyen Sayıştay ... Dairesi tazmin kararının Başkanlık işlemleri bakımından hukuka aykırılığa ve mali sorumluluğa götürmeye yetecek gerekçelere dayanmadığı gözetilerek kaldırılmasına karar verilmesini,

2-4749 sayılı Kanununun 12 nci maddesinin Kamu Haznedarlığı uygulamasına esas 4 üncü maddesinin ekte yer verilen gerekçelerle Anayasaya aykırı olduğu iddiasının ciddi bulunarak Anayasaya Mahkemesine başvurulmasını arz ve talep etmiştir.

Başsavcılık; temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı, yönünde görüş bildirilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada hazır bulunan murafaacılar ile Sayıştay Savcısı dinlendikten sonra gereği görüşüldü:



4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun “Nakit, borç ve risk yönetimi “ ile ilgili 12 nci maddesinde;

“…

Genel bütçe kapsamındaki idareler kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya muhabirinde açılacak hesaplarda toplarlar. Kamu bankaları, mazbut vakıflar, özel kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları ile kefalet ve yardımlaşma sandıkları hariç olmak üzere özel bütçeli idareler, sosyal güvenlik kurumları, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşlar ile döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bu maddede sayılanların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile birlikleri kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye’de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplarlar. Bu maddede sözü edilen kurumlar tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yaparlar. Kamu kaynaklarının bu madde hükümlerine aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir. İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile muhasebe yetkilileri yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Bu fıkra kapsamındaki hususlara istisna getirmeye, uygulamaya ilişkin esasları belirlemeye Maliye Bakanı ve Bakanın müşterek teklifi ile Başbakan yetkilidir.

….” denilmiştir.

Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile kapsamda yer alan kamu kurum, kurul, üst kurul, kuruluş ve idarelerinin nakit kaynaklarının izlenebilmesini teminen Kamu Haznedarlığı uygulamasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 12 ve 16 ncı maddelerine dayanılarak hazırlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği, 22.08.2008 tarih ve 26975 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Söz konusu tebliğin 2 nci maddesinde;

“Kamu bankaları, mazbut vakıflar, özel kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları ile kefalet ve yardımlaşma sandıkları hariç olmak üzere genel bütçe kapsamındaki idareler, özel bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bu maddede sayılanların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile birlikleri bu Tebliğ hükümlerine tabidir.” denilmek suretiyle tebliğin kapsamındaki kurumlar sayılmıştır.

Tebliğin konuyla ilgili diğer hükümleri ise aşağıdaki şekildedir.

“Uygulama

MADDE 5 – (1) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, afet nedeniyle toplanan nakdi bağış ve yardımların bulunduğu muhasebe birimi hesapları hariç olmak üzere, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB veya muhabiri olan bankada açılacak YTL cinsi vadesiz hesaplarda tutmakla mükelleftir.

(2) Özel bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bu maddede sayılanların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile birlikleri kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB, T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası veya T. Vakıflar Bankası’nda açtıracakları hesaplarda değerlendirirler.

(3) Tebliğ kapsamında yer alan kurum ve kuruluşlar, özel kanunların verdiği izne dayanılarak veya uygulamadan doğan zorunluluklar nedeniyle yapılan tahsilatın en geç 7 gün içinde belirtilen kamu bankalarına aktarılması kaydıyla, yurtiçinde yerleşik diğer bankalardan da bankacılık hizmeti alabilirler.

Kullanılabilecek araçlar

MADDE 6 – (1) Bu Tebliğin 5 inci maddesinin 2 nci fıkrası kapsamındaki kurum ve kuruluşlar kaynaklarının değerlendirilmesinde aşağıdaki araçları kullanırlar:

a) YTL cinsi vadesiz mevduat,

b) YTL cinsi vadeli mevduat,

c) İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla temin etmek suretiyle DİBS,

(2) Bu Tebliğ kapsamındaki kurum ve kuruluşlardan sadece dış alımlar veya yurtdışından temin edilen krediler nedeni ile döviz cinsinden ödeme veya yükümlülükleri olan kamu kurum ve kuruluşları, bu işlemlerle sınırlı olmak kaydıyla, vadeli veya vadesiz döviz tevdiat hesabı açtırabilir.

(3) Yukarıda belirtilen araçların kullanılması nedeniyle ödemelerde ortaya çıkabilecek gecikme ve aksaklıklar ile bu nedenle doğabilecek mali yükümlülüklerden ilgili kurum, kuruluş ve idarelerin yetkilileri sorumludur.

(4) Hazine hesapları bu maddede belirtilen araçlarla veya Müsteşarlık tarafından kullanılması uygun görülecek diğer araçlarla değerlendirilebilir.

Nemalandırma

MADDE 7 – (1) Vadeli mevduat için alınan faiz oranı benzer vadedeki DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamaz.”

Bahsedilen tebliğin 9 uncu maddesinde de “Sorumluluk” konusuna değinilmiş ve;

“ (1) Bu Tebliğ kapsamında yer alan tüm kurum, kuruluş ve idarelerin yetkilileri ve muhasebe yetkilileri bu Tebliğ hükümlerini yerine getirmekle mükellef olup, Tebliğ hükümlerine aykırılık sebebi ile ortaya çıkabilecek zararlardan şahsen ve müteselsilen sorumludurlar.” denilmiştir.

Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB veya muhabiri olan bankada açılacak YTL cinsi vadesiz hesaplarda tutmakla mükellef kılınmış, özel bütçeli idarelere ise, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB, T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası veya T.Vakıflar Bankasında açtıracakları hesaplarda değerlendirme yükümlülüğü getirilmiştir.

Bu kapsamda, özel bütçeli kuruluşların kaynaklarının değerlendirilmesinde;

a)YTL cinsi vadesiz mevduat,

b)YTL cinsi vadeli mevduat,

c)Gerekli görülmesi halinde ve ihtiyaçlar ölçüsünde döviz cinsi ödemeleri için vadeli veya vadesiz döviz hesabı açtırılabileceği veya

d) İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin edilebileceği belirtilmiş, söz konusu araçların kullanılması nedeniyle ödemelerde ortaya çıkabilecek gecikme ve aksaklıklar ile bu nedenle doğabilecek mali yükümlülüklerden ilgili kurum, kuruluş ve idarelerin yetkilileri sorumlu kılınmıştır.

Tebliğde, kaynakların değerlendirilmesi için vadeli mevduat aracının kullanılması durumunda, vadeli mevduat için alınan faiz oranının benzer vadedeki DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağı da ifade edilmiştir.

Bu noktada; Kanunda, özel bütçeli idarelere mali kaynaklarını T.C.Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplama yükümlülüğü getirilmiş iken Tebliğ ile Türkiye'de yerleşik bankalar, sadece kamu bankaları ile sınırlandırılmıştır.Tebliğde özel bütçeli idarelere mali kaynaklarını değerlendirme konusunda Vadeli/Vadesiz, TL/Döviz cinsi hesap açtırma konusunda bir takdir yetkisi tanınarak Kanuna uygun bir düzenleme getirilmiş olmakla birlikte, Kanunda yer almadığı halde "İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla DİBS temin edilebilmesine yönelik” mali kaynakları değerlendirme yöntemi de idarelere bir seçenek olarak sunulmuş ve böylece Kanunda yer verilen idarelerin her türlü mali kaynaklarını T.C.Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplama yükümlülüğünün dışında bir uygulamaya izin verecek düzenleme getirilmiş, dolayısıyla Kanunun kapsamı ve uygulama alanı Kanundan farklılaşarak genişletilmiştir.

Kanunda belirtilen “Türkiye'de yerleşik bankalar”ın Tebliğ ile sadece kamu bankaları olarak sınırlandırılması, rekabetçi olmayan bir ortam oluşturması nedeniyle, mali kaynakların değerlendirilmesi karşılığı teklif edilen faiz oranlarının daha düşük kalmasına ve dolayısıyla kamu gelirlerindeki artışın daha az olmasına neden olmaktadır. Dolayısıyla düşük faizle nakit değerlendirilmesinin kamu zararına neden olan bir durum olarak nitelendirilmesi halinde, Kanundaki "Türkiye'de yerleşik bankalar" ifadesini sadece kamu bankaları ile sınırlandırmak suretiyle Tebliği düzenleyenlerin sorumluluğuna da gitmek gerekecektir.

Çünkü mali kaynakların sadece TCMB, T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası veya T. Vakıflar Bankası'nda açtırılacak hesaplarda değerlendirilebildiği bir piyasada yeterli rekabetin oluşmamasına bağlı olarak teklif edilen faiz oranlarının benzer vadeli DİBS faiz oranlarının altında kalması da söz konusu olabilecektir. Bu bağlamda, idarelerin mali kaynaklarını değerlendirmek üzere, T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası veya T. Vakıflar Bankasından almış olduğu faiz oranı tekliflerinden en yüksek olanında hesap açtırma ve mali kaynaklarını orada değerlendirme dışında, rekabet koşullarının kamu bankaları lehine oluşturulduğu bir sistem içerisinde, faiz oranlarının daha yükseğe çekilmesi hususunda bir yaptırım veya pazarlık gücüne sahip olmadığı bir gerçektir. Yani bankalarda açılacak vadeli hesapların vadeleri, faiz oranları ve türleri söz konusu kurum ve kuruluşlar ile bankalar arasında, mevcut bankacılık sistemi çerçevesinde belirlenmektedir.

4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde;

"Bu Kanun; merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, kamu iktisadi teşebbüslerini, özel hukuk hükümlerine tâbi olmakla beraber sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait olan kuruluşları, fonları, kamu bankalarını, yatırım ve kalkınma bankalarını, büyükşehir belediyelerini, belediyeleri ve bunlara bağlı kuruluşlar ile sair yerel yönetim kuruluşlarını, yap-işlet-devret, yap-işlet ve işletme hakkı devri ve benzeri finansman modelleri çerçevesinde gerçekleştirilmesi öngörülen projeler kapsamında ödeme yükümlülükleri Hazine Müsteşarlığınca garanti edilen kuruluşları ve hibelerle sınırlı olmak kaydıyla sivil toplum örgütlerini kapsar."

hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere kamu bankaları da, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğine dayanak teşkil eden 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yer almakta, kamu bankalarının da söz konusu Kanunun "Nakit, borç ve risk yönetimi" başlıklı 12 nci maddesi ve buna dayalı olarak çıkartılan Tebliğ hükümlerine uygun işlem yapma yükümlülüğü bulunmaktadır.

Dolayısıyla, sadece kamu bankalarının işlem yapabildiği ve buna bağlı olarak sınırlı rekabet koşullarının egemen olduğu bir piyasada DİBS faiz oranından daha yüksek seviyede bir faiz oranı ile mali kaynaklarını nemalandırma konusunda idarelerin yeterli pazarlık gücüne sahip olmadığı hususu da dikkate alındığında, bu konuda Tebliğ hükmünün gereğini yapma konusunda ilgili Kamu Bankalarının da bir yükümlülüğü söz konusu olacaktır. Oysa teliğde yer alan, “Vadeli mevduat için alınan faiz oranının, benzer vadedeki Devlet İç Borçlanma Senedi için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağı” hükmünün, sadece kamu kurumlarını değil, aynı zamanda Tebliğde isimleri sayılan kamu sermayeli bankaları da bağlaması gerekirken, bu bankalara hiçbir yükümlülük getirilmemiş, uygulamanın bütün sorumluluğu mevduat sahibi kurumun yetkililerine (Tebliğin 9 uncu maddesinde belirtilen) yüklenmiştir.

4749 sayılı Kanunun 12 inci maddesi uyarınca kapsama dahil diğer kurum ve kuruluşlar, T.C. Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplamak ve tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yapmakla yükümlü kılındığından ilgili kurum ve kuruluşların yetkilileri ile muhasebe yetkililerinin sorumluluğu da söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde ortaya çıkacaktır.

Bu aşamada, özel bütçeli kuruluşlar bakımından bir değerlendirme yapıldığında, ilgili kuruluşların mali kaynaklarını T.C.Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplamak ve tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yapmak hususunda kanun hükmü ile bağlandığı, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde ise, ilgili kurum ve kuruluşların yetkilileri ile muhasebe yetkililerinin sorumluluğu yoluna gidileceği açıktır. Ancak burada sorumluluğa neden olarak gösterilebilecek hususun, mali kaynakların T.C. Merkez Bankasında veya Türkiye'de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplama ve tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yapma yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesi olduğunun vurgulanması gerekir.

İlave olarak 22.08.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 2011 yılında uygulanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinde kaynakların değerlendirileceği araçlar belirtilmiş olmakla birlikte, bu araçlardan hangisinin, hangi durumlarda, hangi miktar veya oranda kullanılacağı hususunda bir kriter getirilmediği görülmektedir.Tebliğin 7 nci maddesinde, vadeli mevduat için alınan faiz oranının, benzer vadedeki Devlet İç Borçlanma Senedi (DİBS) için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağı hükmü de daha sonra 07.05.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin 6 ncı maddesinde yer almış ancak önceki Tebliğden farklı olarak bu Tebliğin ekinde, uygulamacılara kolaylık sağlamak üzere, vadeli mevduat faiz oranına ilişkin gösterge faiz oranının hesaplama formülüne yer verilmiştir. Diğer bir ifadeyle, 2011 yılında uygulanan Tebliğde bu hususta net bir hesaplama yöntemi bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde;

"Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d)İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e)İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kamtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” denilerek kamu zararı düzenlenmiştir.

Belirtilen bu hüküm çerçevesinde, kamu kaynaklarının değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi anlamında bir kamu zararı söz konusu değildir.

Sonuç itibariyle Devlet ve Maliye Bakanlıkları tarafından çıkarılan tebliğ hükmü gereği 4749 sayılı Kanunun 2 nci maddesi kapsamında olan bir kamu idaresinin kamu bankalarından birindeki mevduatına, o bankanın verdiği faizin, bazı dönemlerde DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük kalması, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi bağlamında bir kamu zararı olarak nitelendirilemeyecek ve kurum yetkilileri ile muhasebe yetkililerine sorumluluk atfedilemeyecektir.

Bu nedenle 103 sayılı ilamın 15 inci maddesi ile … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

(Üye …; açıklanan gerekçelere katılmakla birlikte, ilave olarak;

“22.08.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 2011 yılında uygulanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinde kaynakların değerlendirileceği araçlar belirtilmiş olmakla birlikte, bunlardan herhangi birini veya birkaçını seçme hususunda İdarelere takdir hakkı tanınmıştır. Diğer taraftan, bu araçlardan hangisinin, hangi durumlarda, hangi miktar veya oranda kullanılacağı hususunda bir kriter getirilmediği görülmektedir.

Tebliğin 7 nci maddesinde geçen , “vadeli mevduat için alınan faiz oranının, benzer vadedeki Devlet İç Borçlanma Senedi (DİBS) için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağı” hükmü, pratikte kesin ve doğru biçimde uygulanabilme imkanı olmayan bir hükümdür. Vadeli mevduat ile Devlet İç Borçlanma Senetlerinin vadelerinin nasıl “benzer” olacağı ve bunun nasıl takdir edileceği hususu bir tarafa; İlamdaki kamu zararı hesabında da görüleceği üzere, gerek vadeli hesapta olsun, gerekse DİBS’nde olsun, aynı yıl içerisinde farklı vade dönemlerinde farklı faiz oranları söz konusu olabilmekte, bunlardan bazı dönemlerde vadeli hesap faiz oranları yüksek, bazı dönemlerde de DİBS faiz oranları yüksek olabilmektedir. Bu durumda, istikrarlı olmayan bir yıllık süreçte sürekli olarak değerlendirme ve hesaplama yapmanın ilgililer açısından güçlüğü ve imkansızlığı ortadadır. Tebliğde bu hususta açık ve net bir hesaplama yöntemi bulunmamaktadır. Ayrıca; İlamda yapılanın aksine, net kar veya zararı ortaya koyabilmek için bir yıllık bir süreçte toplu bir değerlendirme ve kıyaslama yapmak gerekmektedir.

Diğer taraftan; bahsedilen “vadeli mevduat için alınan faiz oranının, benzer vadedeki Devlet İç Borçlanma Senedi (DİBS) için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağı” hükmü, daha sonra 07.05.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğinin 6 ncı maddesinde de yer almış; ancak, önceki Tebliğden farklı olarak bu Tebliğin ekinde, uygulamacılara kolaylık sağlamak üzere, vadeli mevduat faiz oranına ilişkin gösterge faiz oranının hesaplama formülüne yer verilmiştir. Buna rağmen, bu Tebliğde “Vadeli mevduat faiz oranının, piyasada oluşan benzer vadedeki DİBS faiz oranından düşük olması halinde mali kaynaklar, DİBS alım satım işlemleri yoluyla değerlendirilebilir.” denilmek suretiyle, zorunluluk öngörülmemiş; uygulayıcılara takdir hakkı tanınmıştır. Her iki Tebliğin de “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde belirtildiği üzere, Tebliğlerin öncelikli amacı, ”kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını” sağlamaktır. Burada verimlilikten önce bu kaynakların etkin kullanımı zikredilmiştir. Bu “etkin kullanma” durumu da, kaynağın ait olduğu kurum veya kuruluşun özelliğine, teşekkül biçimine, iştigal alanına ve tarzına göre değişir ve farklılık arz eder. Dolayısıyla, ”etkinlik” ve “verimlilik”, birlikte değerlendirilmesi gereken iki kavramdır. Verimlilik sağlanmaya çalışılırken, öncelikle etkinliğin gözetilmesi gerekir. Bu ikisini bir arada sağlama hususunda da, kurum veya kuruluş yetkililerinin takdir hakkına müdahale edilmemesi gerekir.

Diğer bir husus olarak; söz konusu Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği’nin “Kullanılabilecek araçlar” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) Bu Tebliğin 5 inci maddesinin 2 nci fıkrası kapsamındaki kurum ve kuruluşlar kaynaklarının değerlendirilmesinde aşağıdaki araçları kullanırlar:

a) YTL cinsi vadesiz mevduat,

b) YTL cinsi vadeli mevduat,

c) İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla temin etmek suretiyle DİBS,

…..”

denilmek suretiyle, kaynakların değerlendirileceği araçlar belirtilmiş olmakla birlikte, bunlardan herhangi birini veya birkaçını seçme hususunda İdarelere takdir hakkı tanınmıştır. Bu durumda Kurumun, nakit kaynaklarının tamamını YTL cinsi vadesiz mevduatta değerlendirmesinde hukuki bir engel bulunmamakta, bunun için de herhangi bir sorumluluk öngörülmemektedir. Aynı şekilde, kaynakların DİBS’nde değerlendirilmesi durumunda da,-faizi vadeli mevduat faizinden düşük olsa bile-bir sorumluluk öngörülmemiştir.

Bu durum, söz konusu Tebliğde vadeli mevduat için öngörülen bu sorumluluğun- gerekçede belirtildiği üzere-yasal bir dayanağı olmadığı gibi, hukuki bir temeli de olmadığını göstermektedir.

Bu itibarla, belirtilen gerekçelerle de, bu Tebliğe dayalı olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.” şeklindeki görüşü ile,

Üye …;

“Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı ve idarelerin nakit ihtiyaçlarının izlenmesindeki esas ve usulleri belirlemek amacıyla çıkarılan ve 22.08.2008 tarihli ve 26975 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği’nin “Kullanılabilecek araçlar” başlıklı 6 ncı maddesinde aynen;

“(1) Bu Tebliğin 5 inci maddesinin 2 nci fıkrası kapsamındaki kurum ve kuruluşlar kaynaklarının değerlendirilmesinde aşağıdaki araçları kullanırlar:

a) YTL cinsi vadesiz mevduat,

b) YTL cinsi vadeli mevduat,

c) İhale, doğrudan satış, ihale öncesi rekabetçi olmayan teklif ya da ikincil piyasadan doğrudan ya da ters repo yoluyla temin etmek suretiyle DİBS,

(2) Bu Tebliğ kapsamındaki kurum ve kuruluşlardan sadece dış alımlar veya yurtdışından temin edilen krediler nedeni ile döviz cinsinden ödeme veya yükümlülükleri olan kamu kurum ve kuruluşları, bu işlemlerle sınırlı olmak kaydıyla, vadeli veya vadesiz döviz tevdiat hesabı açtırabilir.

(3) Yukarıda belirtilen araçların kullanılması nedeniyle ödemelerde ortaya çıkabilecek gecikme ve aksaklıklar ile bu nedenle doğabilecek mali yükümlülüklerden ilgili kurum, kuruluş ve idarelerin yetkilileri sorumludur.

(4) Hazine hesapları bu maddede belirtilen araçlarla veya Müsteşarlık tarafından kullanılması uygun görülecek diğer araçlarla değerlendirilebilir.”

denilmek suretiyle kapsam dahilindeki kamu kurum ve kuruluşlarının kaynakların değerlendirilmesinde hangi araçları kullanacakları belirlenmiştir.

Aynı Tebliğin “Nemalandırma” başlıklı 7 nci maddesinde ise vadeli mevduat için alınan faiz oranının benzer vadedeki DİBS için piyasada oluşan faiz oranından daha düşük olamayacağı; “Sorumluluk” başlıklı 9’uncu maddesinde ise, bu Tebliğ kapsamında yer alan tüm kurum, kuruluş ve idarelerin yetkilileri ve muhasebe yetkililerinin bu Tebliğ hükümlerini yerine getirmekle mükellef ve Tebliğ hükümlerine aykırılık sebebi ile ortaya çıkabilecek zararlardan şahsen ve müteselsilen sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Uygulamada, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’nın;

-bankadaki nakit fazlalarının değerlendirilmesi,

-bankalardan teklif alınması ve,

-mevduatın hangi bankada değerlendirileceğine ilişkin makam oluru alınmasında, idare yetkilileri ve muhasebe yetkilisince; benzer vadedeki DİBS’ler için piyasada oluşan referans faiz oranının araştırılmadığı görülmüştür. Bu sebeple, Kamu Haznedarlığı Genel Tebliğindeki hükme aykırı bir şekilde bazı dönemler için banka ile anlaşılan mevduat faiz oranı, benzer vadedeki DİBS için piyasada oluşan referans basit faiz oranından düşük kalmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (i) bendinde kamu geliri kanunlara dayanılarak toplanan her türlü gelir ve faiz geliri olarak tanımlanmış; “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38 inci maddesinde kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanların, ilgili kanunlarında öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz yapılmasından sorumlu oldukları; “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde idare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun şekilde yapılmamasının kamu zararı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Gerek 5018 sayılı Kanun hükümleri gerekse Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği hükümlerine göre kurumların bankalarda bulunan mevduatının değerlendirilmesinde muhasebe yetkilisi ile birlikte bu mevduatın değerlendirilmesine ilişkin kararlarda imzası bulunan görevlilerin de sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, … Kurulunun nakit fazlalarının bankalarda açılan kurumun vadeli mevduat hesabının 04.04.2011-15.11.2011 tarihleri arasında Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği’nde belirlenen nemalandırma hükmüne aykırı olarak değerlendirilmesi mevzuata aykırı olduğundan verilen tazmin hükmünün Tasdiki gerekir,” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğu ile,