Saymanlık Adı :  …………büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Birimi
Yılı : 2007
Dairesi : 8
İlam No : 1292
Dosya No : 34415
Tutanak No : 37411
Tutanak Tarihi : 25.06.2013

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1) 1292 sayılı ilamın 1. maddesinin;

A bendi ile mülkiyeti Büyükşehir Belediyesine ait Merkez Çarıklı Beldesinde bulunan 73, 74, 75, 85 ve 415 nolu parseller üzerinde yapılan Canlı Hayvan Borsasının 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75’inci maddesi (d) bendine göre Diyarbakır Ticaret Borsasına, Büyükşehir Belediye Meclisinin 15.09.2006 tarih ve 124 sayılı Kararı ile bedelli tahsis edilmesi (kiralanması) ile ilgili olarak; Canlı Hayvan Borsasının ve söz konusu alanda yer alan tesislerin işletim hakkının kiralanması sonucu kira bedeli üzerinden hesaplanması gereken katma değer vergisinin tahsil edilmemesi nedeniyle 172.080,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiş,

B bendi ile adı geçen yerin 3 yıl müddetle kiraya verilmesine ilişkin sözleşmeden damga vergisinin tahsil edilmemesi nedeniyle 7.170,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle;

A) 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun "Diğer Kuruluşlarla İlişkiler" başlığı altındaki 75 inci maddesinde;

"Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;

a) Mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait yapım, bakım, onarım ve taşıma işlerini bedelli veya bedelsiz üstlenebilir veya bu kuruluşlar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir ve bu amaçla gerekli kaynak aktarımında bulunabilir. Bu takdirde iş, işin yapımını üstlenen kuruluşun tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır,

b) Mahallî idareler ile merkezî idareye ait aslî görev ve hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla gerekli aynî ihtiyaçları karşılayabilir, geçici olarak araç ve personel temin edebilir.

c) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, özürlü dernek ve vakıfları, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir.

d) Kendilerine ait taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir veya süresi yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar aynı kuruluşlara kiraya da verilebilir. Bu taşınmazların, tahsis amacı dışında kullanılması hâlinde, tahsis işlemi iptal edilir. Tahsis süresi sonunda, aynı esaslara göre yeniden tahsis mümkündür. " hükmünün yer aldığını,

Bu hüküm çerçevesinde Mülkiyeti belediyeye ait Merkez Çarıklı beldesinde bulunan taşınmaz üzerindeki Canlı Hayvan Borsasının, Diyarbakır Ticaret Borsasına 15.09.2006 tarih ve 124 sayılı meclis kararı ile bedelli tahsis edildiğini (Ek- 1), tahsise ilişkin 27.10.2006 tarihli protokolün de yapıldığını (Ek- 2),

Sayıştay İlamında yapılan işlem ister tahsis ister kiralama olsun olayda işletme hakkının devri söz konusu olduğu iddiasıyla KDV’nin hesaplanması gerektiğinin belirtildiğini,

Eski hayvan pazarının kent içerisinde sağlık yönünden uygun olmayan koşullarda, kontrolsüz olarak hizmet vermekte iken belediyenin bütçe imkânları zorlanarak yeni bir hayvan pazarı ve kesimhanenin projelendirilerek inşaatının başlatıldığını ve inşaatın tamamlandığını, her ne kadar inşaat tamamlanmış ise de işletilmesi için gerekli donatılar ve makinelerin alınmasının nakit yetersizliği nedeniyle belediye bütçesinden temin edilemediğini, projede yer alan gerekli donatı ve makinelerin temini için bu konuda faaliyet gösteren meslek kuruluşları ile görüşmelere başlandığını, bu görüşmeler sonucunda meslek kuruluşlarının üst kuruluşu olan Ticaret Borsası ile bu projenin faaliyete geçmesi için prensipte anlaşma sağlandığını ve 5393 sayılı Kanun’un 75 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bendi hükümleri gereğince 15.09.2006 tarih ve 124 sayılı meclis kararı ve 27.11.2006 tarihli protokol ile anılan borsaya bedelli tahsis edildiğini,

Belediyenin yapmış olduğu bu tahsis işlemi ile ilgili düzenlenen protokollerde her ne kadar belirtilmemiş ise de belediyenin başlatmış olduğu ve finansal sorun nedeniyle tamamlayamadığı bir hizmet projesine kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşu ile ortaklık yapıldığını,

Borsa ile yapılan protokol detaylı incelendiğinde belediyenin yapmış olduğu yatırımların karşılığında borsadan bir bedel talep etiğini, talep edilen bu bedelin her ne kadar protokolde kira olarak addedilmiş ise de bunun kira olmadığını,

Çünkü bu protokolden sonra borsa ile yapılan ek protokolde projede yer alan ve belediyenin yapamadığı diğer donatı ve makinelerin borsa tarafından alınacağı ve tesise montajının yapılacağının belirtildiğini (Ek- 3),

Diğer taraftan Protokolde bedel ile birlikte tahsis şartlarının da açıkça belirtildiğini, Borsa tahsis şartlarına uymadığı ve üçüncü bir şahsa kiralama işlemi yaptığı için Belediye Meclisinin 28.11.2008 tarih ve 225 nolu kararı ile tahsis işleminin iptal edildiğini ve protokolün fesih edildiğini (Ek- 4), bu fesih işleminden dolayı açılan davaların devam ettiğini,

Tüm bunlar hep birlikte değerlendirildiğinde belediyenin, finansal sorun nedeniyle tamamlayamadığı bir projeye kanuna uygun ve kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşunu projeye ortak ettiğini, Belediyenin bu ortaklık sonucunda bu tesis için yapmış olduğu yatırımların bir kısım bedelinin karşılığı olarak bu meslek kuruluşuna yine mevzuata uygun şekilde bedelli tahsis yaptığını,

Tamamlanmayan bir projenin eksik hali ile kiraya verilmesi veya işletme hakkının devredilmesinin mevzuaten mümkün olmadığını,

İlamda iddia edildiği gibi, kiralama işlemi veya işletme hakkının devri olsaydı, Belediye Kanununa ve meclis kararına gerek kalmadan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre kiralama veya işletme hakkının devri işleminin yapılabileceğini,

Sonuç olarak kamu zararının oluşması için mevzuata aykırı işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerektiğini, bu tesis ile ilgili yapılan işlemin bir proje ortaklığı ile birlikte bedelli tahsis işlemi olduğunu, mevzuata aykırı bir işlem veya ihmal söz konusu olmadığını, İlamda iddia edildiği gibi işletme hakkının devri işlemi olmadığından KDV alınmadığını, KDV alınmaması sebebiyle kamu zararı da oluşmadığını,

B) İlamda 488 sayılı Damga Vergisi Kanunun 1 inci maddesine ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabii olacağı ve aynı tablonun I. Akitlerle ilgili kağıtlar bölümünün l/a fıkrasındaki belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin binde 7,5 nispetinde damga vergisine tabi olacağı hükmünden bahisle her ne kadar adına protokol denilmiş ise de ortada belli bir parayı ihtiva eden sözleşme mevcuttur iddiasıyla damga vergisinin tahsil edilmemesi sonucu oluşan 7.170,00 TL kamu zararının tahsil edilmesi gerektiğine hükmedildiğini,

Belediyenin yapmış olduğu işlemin, işlem ile ilgili düzenlenen protokollerde her ne kadar belirtilmemiş ise de, belediye tarafından başlatılan ve finansal sorun nedeniyle tamamlayamadığı bir hizmet projesine kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşu ile ortaklık yapma işlemi olduğunu, Borsa ile yapılan bir kira mukavelesi olmadığı gibi akit de olmadığını, ortak projenin yürütülmesi için protokol yapıldığını,

Protokolü belli bir parayı ihtiva eden mukavele şeklinde değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığını, Protokolde her ne kadar sehven kira terimi kullanılmış ise de detaylı incelendiğinde belediyenin yapmış olduğu yatırımların karşılığında borsadan talep ettiği bedel olduğunu,

Sonuç olarak kamu zararının oluşması için mevzuata aykırı işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerektiğini, bu tesis ile ilgili düzenlenen belgenin protokol olduğunu, ne mukavelename ne de sözleşme olduğunu, bu nedenle mevzuata aykırı bir işlem veya ihmal söz konusu olmadığını, İlamda iddia edildiği gibi sözleşme olmadığından damga vergisi alınmadığını, damga vergisinin alınmaması sebebiyle kamu zararı da oluşmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı “Belediyeye ait boş binaların bedeli mukabili Diyarbakır Canlı Hayvan Borsası ile, Ticaret Borsasına tahsisi, 3065 Sayılı Kanunun 17-4/d maddesi gereği K.D. Vergisinden istisna olduğundan tazmin kararının kaldırılmasına,

Diğer taraftan belediye ile yükleniciler arasında düzenlenen bina tahsisine ait protokol (Sözleşme) 488 Sayılı Kanunun 1 maddesi ve aynı kanununa ek 1 Sayılı tablonun 1/a bendinde belirtilen nispette damga vergisine tabi olduğundan tazmin kararının tasdikine karar verilmesi uygun mütalaa olunmaktadır.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

İlamın “A” bendine ilişkin olarak;

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Muhasebe Yetkilisi İsmail Doğan ile birlikte Harcama Yetkilisi sıfatıyla İmar ve Şeh. Daire Başkanı Selahattin Elçi’nin, ayrıca Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla Gelirler Müdürü Mehmet Sağlam ile Emlak İstimlak Müdürü Selahattin Tangüner’in tazmin hükmünden müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğu görülmüştür. Tazmin hükmedilen konu, “gider” ile ilgili olmayıp “gelir” konusuna ilişkindir. Dolayısıyla “harcama yetkilisi” sıfatı ile sorumluluk cihetine gidilmesi mümkün değildir. Ayrıca ilişik tutulan muhasebe işlem fişlerinde herhangi bir imzası bulunmayan İmar ve Şeh. Daire Başkanı Selahattin Elçi ile Gelirler Müdürü Mehmet Sağlam ve Emlak İstimlak Müdürü Selahattin Tangüner’in hangi gerekçelerle tazmin hükmünden sorumlu tutuldukları ilamdan anlaşılamamaktadır. Bu nedenlerle ilamda belirlenen sorumluluk hususunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun, Kapsam başlıklı 1. maddesinde; “Türkiye'de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir.” denildikten sonra, aynı maddenin 3-f fıkrasında; “Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri”nin Katma Değer Vergisine tabi olduğu belirtilmektedir.

Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinde ise;

“Aşağıda yazılı mal ve hakların sahipleri, mutasarrıfları, zilyedleri, irtifak ve intifa hakkı sahipleri veya kiracıları tarafından kiraya verilmesinden elde edilen iratlar gayrimenkul sermaye iradıdır:

1. Arazi, bina (Döşeli olarak kiraya verilenlerde döşeme için alınan kira bedelleri dahildir), maden suları, menba suları, madenler, taş ocakları, kum ve çakıl istihsal yerleri, tuğla ve kiremit harmanları, tuzlalar ve bunların mütemmim cüzileri ve teferruatı;

2. Voli mahalleri ve dalyanlar;

3. Gayrimenkullerin, ayrı olarak kiraya verilen mütemmim cüzileri ve teferruatı ile bilumum tesisatı demirbaş eşyası ve döşemeleri;

4. Gayrimenkul olarak tescil edilen haklar;

5. (Değişik bent: 04/12/1985 - 3239/55 md.) Arama, işletme ve imtiyaz hakları ve ruhsatları, ihtira beratı (İhtira beratının mucitleri veya kanuni mirasçıları tarafından kiralanmasından doğan kazançlar, serbest meslek kazancıdır.), alameti farika, marka, ticaret unvanı, her türlü teknik resim, desen, model, plan ile sinema ve televizyon filmleri, ses ve görüntü bantları, sanayi ve ticaret ve bilim alanlarında elde edilmiş bir tecrübeye ait bilgilerle gizli bir formül veya bir imalat usulü üzerindeki kullanma hakkı veya kullanma imtiyazı gibi haklar (Bu hakların kullanılması için gerekli malzeme ve teçhizat bedelleri de gayrimenkul sermaye iradı sayılır.);

6. …

…………….”

hükmü ile kiralanması vergi kapsamına giren mal ve haklar sayılmıştır.

Bu hükme göre, Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinde sayılan mal ve hakların kiralanması; ticari, zirai, mesleki faaliyet kapsamına girmese dahi vergiye tabi olmaktadır.

Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-d bendinde, bu Kanunun 1/3-f bendinde vergiye tabi olarak sayılan işlemlerden bazılarına istisna getirilmiş ve iktisadi işletmelere dahil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri vergiden istisna edilmiştir. Kamu idareleri, dernekler, vakıflar, belediyeler, iktisadi işletme mahiyetinde olmadıklarından bunlara ait gayrimenkullerin kiralanması işlemleri prensip olarak katma değer vergisinden müstesnadır.

Fakat bu madde hükmü ile sadece bir iktisadi işletmeye dahil olmayan gayrimenkullerin kiralanması vergiden istisna edilmiş, Katma Değer Vergisi Kanununun 1/3-f maddesi ile gönderme yapılan Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinde sayılan diğer mal ve hakların kiralanması işlemleri istisna kapsamına dahil edilmemiştir.

Konuyla ilgili olarak 11 seri nolu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin E bölümünde bu durum açıkça şu şekilde ifade edilmiştir:

“Katma Değer Vergisi Kanununun 1. maddesinin 3. fıkrasının (g) bendinde sayılan; genel bütçeye dahil idareler, katma bütçeye dahil idareler, belediyeler ve köyler ile bunların teşkil ettikleri birlikler, üniversiteler, dernek ve vakıflar ile her türlü mesleki kuruluşların kuruluş amaçlarına uygun teslim ve hizmetleri Katma Değer Vergisi Kanunu kapsamına girmediğinden vergiye tabi olmayacaktır. Bu kuruluşlar iktisadi işletme niteliği taşımadığından sahip oldukları gayrimenkullerin kiralanması işlemleri de vergiye tabi olmayacak, ancak Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesi kapsamına giren diğer mal ve hakların kiralanması işlemleri ile bu kuruluşlarca gerçekleştirilen her türlü ithalat vergiye tabi olacaktır. …”

Bu bağlamda “gayrimenkul kiralaması” dışında kalan, “işletme hakkının kiralanması” gibi, kamuya ait diğer mal ve hakların kiralanması işlemleri yukarıdaki hükümler gereği Katma Değer Vergisine tabi olacaktır.

Bu durumda öncelikle “gayrimenkul” olarak nitelendirilecek mal ve hakların neler olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Gayrimenkul mülkiyetinin mevzuu, yerinde sabit olan şeylerdir. Türk Medeni Kanununun 632. maddesinde sayılan arazi, madenler, tapu sicilinde müstakil ve daimi olmak üzere ayrıca kaydedilen haklar gayrimenkul hükmündedir. Dolayısıyla, tapuya bağımsız ve sürekli bir hak niteliğinde kayıtlı olmayan arazi ve hakların gayrimenkul olarak nitelendirilmeleri mümkün değildir. Bu nedenle kamu kurumlarının mülkiyetinde bulunan yerlerdeki bazı mekanların kiralanması durumunda, tapu siciline kaydedilmemiş olan bu hakların gayrimenkul sayılamayacağı, idarenin bu yerlerdeki işletme hakkını, belirli bir kira bedeli karşılığında belli bir süre ile kiraya vererek işletme hakkını kiralamış olduğu, bu nedenle bu yerlerin Katma Değer Vergisi Kanununun 17. maddesinin (d) bendindeki istisna kapsamında değil, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 70. maddesinin 5 no’lu bendi kapsamında işletme hakkı kiralaması dolayısıyla Katma Değer Vergisine tabi olması gerektiği düşünülmektedir.

Maliye Bakanlığının mevzuatın nasıl yorumlanacağı ve uygulamanın nasıl olacağı konularına açıklık getirmeye yardımcı olmak için konu ile ilgili verdiği 30.01.2004 tarih ve KDV.MUK.B.07.4.DEF.0.34.18.753 sayılı muktezada konu ayrıntılı bir şekilde açıklandıktan sonra sonuç kısmında aynen;

“1-Devletin hüküm ve tasarrufundaki (iktisadi işletme mahiyetinde olmayan) gayrimenkullerin kiraya verilmesi halinde anılan Kanunun 17/4-d maddesi gereği katma değer vergisi hesaplanmayacaktır.

2- İktisadi işletmeye dahil olmasa da kiraya verilen gayrimenkul tek başına bir iktisadi işletme mahiyetinde ise, bu kiralama işlemi “gayrimenkul kiralaması” değil de “işletme hakkının kiraya verilmesi” (çay ocağı, spor tesisi, otopark, iskele, büfe vb gibi) olarak değerlendirileceğinden anılan Kanunun 1/3-f maddesine göre katma değer vergisine tabi olacaktır.

…” denilmek suretiyle, iktisadi işletme mahiyetinde olan gayrimenkul kiralarından KDV kesilmesi gerekliliği açıkça ifade edilmiştir.

Kiralamaya konu yerlerin kullanım amacının ne olduğu, boş olarak kiraya verilip verilmediği yani iktisadi bir işletme niteliği taşıyıp taşımadığı eğer kullanım amacı belirlenerek kiraya verildiyse beyan edilecek vergi tahakkuk ve tahsilatının ancak bir vergi incelemesi ile anlaşılabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bu nedenle ilamın 1292 sayılı ilamın 1. maddesinin “A” bendi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirlenen hususlar göz önünde bulundurularak hem sorumluluk hususunun yeniden değerlendirilmesi, hem de söz konusu kiralama işlemlerinin vergiye tabi olma niteliği ile vergi mükellefiyeti konularının tespiti açısından konunun tüm yönleriyle incelenmesi için Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığına yazılmasını teminen dosyanın ilgili Daireye TEVDİİNE,

İlamın “B” bendine ilişkin olarak;

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Muhasebe Yetkilisi İsmail Doğan ile birlikte Harcama Yetkilisi sıfatıyla İmar ve Şeh. Daire Başkanı Selahattin Elçi’nin, ayrıca Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla Gelirler Müdürü Mehmet Sağlam ile Emlak İstimlak Müdürü Selahattin Tangüner’in tazmin hükmünden müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğu görülmüştür. Tazmin hükmedilen konu, “gider” ile ilgili olmayıp “gelir” konusuna ilişkindir. Dolayısıyla “harcama yetkilisi” sıfatı ile sorumluluk cihetine gidilmesi mümkün değildir. Ayrıca ilişik tutulan muhasebe işlem fişlerinde herhangi bir imzası bulunmayan İmar ve Şeh. Daire Başkanı Selahattin Elçi ile Gelirler Müdürü Mehmet Sağlam ve Emlak İstimlak Müdürü Selahattin Tangüner’in hangi gerekçelerle tazmin hükmünden sorumlu tutuldukları ilamdan anlaşılamamaktadır. Bu nedenlerle ilamda belirlenen sorumluluk hususunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca ilamın “A” bendine ilişkin yukarıda açıklanan gerekçelerle Belediye ile Diyarbakır Ticaret Borsası arasında yapılan protokolün, işletme hakkının kiralanmasına ilişkin bir sözleşme niteliğinde olup olmadığı ve buna ilişkin damga vergisi kesilip kesilmeyeceği hususlarının ancak bir vergi incelemesi ile anlaşılabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bu nedenle ilamın 1292 sayılı ilamın 1. maddesinin “B” bendi ile verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirlenen hususlar göz önünde bulundurularak hem sorumluluk hususunun yeniden değerlendirilmesi, hem de söz konusu kiralama işlemlerinin vergiye tabi olma niteliği ile vergi mükellefiyeti konularının tespiti açısından konunun tüm yönleriyle incelenmesi için Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığına yazılmasını teminen dosyanın ilgili Daireye TEVDİİNE,