Yılı : 2009
Dairesi : 8
Dosya No : 35923
Tutanak No : 39273
Tutanak Tarihi : 24.06.2014
Kararın Konusu :
Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:
326 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; Fatih Belediyesinin mesai saatleri dışında(gece) defin ruhsat işlemleri için kurum dışından iki hekimle hizmet alım sözleşmesi imzaladığı ve ödemede bulunduğu gerekçesiyle 23.119,07 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde:
1-Zaruret hali dikkate alınmamıştır: Mesai harici cenazelerin mahallinde muayenesi ile defni için zorunlu olan ölüm belgesinin düzenlenmesi işinin kadrolu doktorlarımız tarafından neden yapılamadığı sorguya cevabımızda açıklanmıştır. Belediye tabipleri,657 sayılı yasa kapsamında çalışan, özlük hakları ve çalışma saatleri aynı yasa ile belli kamu personelidir. Belediyemizde, diğer kurumlarda olduğu gibi döner sermaye ve/veya performansa dayalı bir sistem olmadığı gibi kadromuzda yeterli sayıda doktor da yoktur. Mevcut sınırlı sayıdaki kadrolu doktorlarımız vasıtasıyla nöbet usulü bu hizmetin o dönemde gördürülmesi halinde mesai içerisinde izin kullanımları nedeniyle bu kez mesai içerisinde ifası gerekli cenaze ve diğer görevler yapılamaz hale gelmektedir. İşte bu fiili imkânsızlık nedeni ile idare bu yol ve yönteme başvurmak zorunda kalmıştır. Sözleşme hitamında bir doktor istihdamının daha mümkün olması ile bu usul uygulamaya son verildiğini,
Doğrudan temin sonrası sözleşme imzalanan doktorlar (Dr. Beylem Tuna;Dr. Deniz Acıoğlu) belediye tabibi olmadığından ödemeler de 657 sayılı yasa kapsamında belediye doktorlarına yapılmış olmadığını,
2-Ödemeler zorunlu bir kamu hizmetinin gördürülmesi karşılığı yapılmıştır: 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 216.maddesi; Belediye tabipleri olan yerlerde defin ruhsatiyeleri bu tabipler tarafından, bulunmadığı takdirde Hükümet tabipleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir …….." Hükmüne havi olduğu,
Kadrolu doktor bulunmama hali hariç, velev ki bir doktor bulunması hali gibi doktor sayısının sınırlı ve sayısal yetersizliği halinde gece ve gündüz defin ruhsatı dahil mevzuatın belediye tabiplerine yüklediği tüm asli görevlerin nasıl ve ne şekilde yapılacağının da izahı ilam da yer almadığını,
3-Belediyelerin Anayasa ve kanunla teminat altına alınmış idari ve mali özerkliğe sahipliği dikkate alınmamıştır: Ödemeye esas doğrudan temin dosyası, belediyenin başı, tüzel kişiliğin temsilcisi, bütçenin uygulayıcısı üst yönetici belediye başkanı tarafından görülmüştür ibaresi ile imzalandığını,
5393 sayılı yasaya göre ……. idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi olan belediyecine yasaların zorunlu kıldığı,üstelik öncelikle ve ivedilikle yerine getirilmesi zorunlu bir kamu hizmetini, doktor sayısının yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle hizmet alımı yolu ile ifa etmiştir Hizmet alımı yolu ile yaptırılan bu görev ihtiyari bir görev olmadığını,
4-Eksik İnceleme söz konusudur: Ödeme emirlerine esas olan doğrudan temin yolu ile yapılan ihale hazırlığı, ihalenin yapılması ve ihale sonrası imzalanan sözleşme aşamaları değerlendirme dışı tutularak sorgu dolayısıyla da ilama muhatap sadece harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi gösterilmiştir. Bu durum belediyelerin işleyişi ile bağdaşmadığı gibi hak ve nesafet ölçüleri ile de bağdaşmamaktadır. Belediyelerde her müdürlük başlı başına harcama birimi olsa da özellikle de harcamaya "ödemeye" dayalı işlerde tek yetkili müdürlük ve de kişi olmadığını,
5-4734 sayılı kanunun 4.maddesindeki hizmet kapsamı tahdidi değildir: ilam; idarenin doğrudan temin yöntemi sonrası sözleşme ile yaptırmak zorunda olduğu işi, 4734 sayılı kanunun 4.maddesinde tanımlanan hizmet kapsamında değerlendirmemiştir. Söz konusu madde de hizmet kapsamına dahil işler tahdidi olarak sayılmamıştır. Madde ,"…….. ve benzeri hizmetleri ifade eder. " ibaresi ile hizmet tanımını ve kapsamını genişletmektedir. Yaptırılan iş, en azından bu kapsamda değerlendirilmeyecek ise benzeri hizmetler nelerdir? izaha muhtaç olduğunu,
6-Kamu zararı yoktur: Ödemeler zorunlu bir kamu hizmetinin gördürülmesi karşılığı ve sonrasında yapılmıştır. Mevzuatımız kamu zararının oluşmasında; kasıt ihmal ve kusur unsurlarını aramaktadır Temyize konu ilam bu anlamda açık olmadığını belirterek tazmin hükmünün KALDIRILMASINI talep etmektedir.
Sayıştay savcılığının karşılamasında:
“Dilekçede özetle, Fatih Belediyesinin mesai saatleri dışında (gece) defin ruhsatı işlemleri için kurum dışından iki hekimle hizmet alım sözleşmesi imzalanması ve kendilerine ödemede bulunulması nedeniyle tazmin hükmolunmuş ise de kadrolarında yeterli sayıda doktor bulunmadığından fiili imkansızlık nedeniyle bu yola başvurulmak zorunda kalındığı; 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesindeki hizmet kapsamındaki işlerin tahdidi olarak sayılmadığı, ‘‘…..ve benzeri hizmetleri ifade eder’’ ibaresi ile hizmet tanımının ve kapsamının geniş düşünüldüğü ifade edilmekte ve Daire kararının bozularak kaldırılması talep edilmektedir. Sorumlu tarafından ileri sürülen gerekçelerin yeterli görülerek Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.
Rapor dosyası ve eki belgelerden Fatih Belediyesinin mesai saatleri dışında (gece) defin ruhsat işlemleri için kurum dışından iki hekimle hizmet alım sözleşmesi imzaladığı ve ödemede bulunduğu anlaşılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinde:
“Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.” Denilmiştir.
Defin hizmeti belediyenin görevleri arasında sayılmıştır. Yapılan hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme mesai saatleri dışında defin ruhsat işlemidir. 4734 sayılı Kanun kapsamında hizmet alımı gerçekleştirilmiş ve belediyenin mahalli müşterek ihtiyacı karşılanmıştır. Ayrıca bu işi gece ifa edecek yeteri kadar kamu görevlisi yok ise zorunlu bu hizmetlerin ifası ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden 326 sayılı ilamın 3. maddesiyle toplam 23.119,07 TL’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,