|
Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/346471 ihale kayıt numaralı "Gebze Kavşağı – İzmit Doğu Kavşağı Arası Tem Otoyolu ve Bağlantı Yolları Üstyapı İyileştirmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi (Bitüm İdareden)" ihalesine ilişkin olarak, Saylık Yol Yapı İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi - Baş-Ka İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişimi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.03.2021 tarihli ve 2021/UY.I-567 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Simge Mat. Maden. Asfalt Tic. ve San. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 04.08.2021 tarihli ve E:2021/635, K: 2021/1081 sayılı kararında “…Dava konusu itirazen şikâyete konu ihalede 93 adet ihale dokümanı indirildiği, 24/08/2020 tarihinde yapılan ihaleye 55 isteklinin katıldığı, 13/01/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararında; Kaan Yol İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda şirketin ortaklarının son durumunu gösterir beyanların bulunmadığı, beyan edilen ticaret sicil gazetelerinde anılan bilgilere ulaşılamadığı, Tam Yol Endüstri İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenmediği, anılan iş deneyim belgesinin sözleşme tarihinin 30/01/2012 olarak beyan edilmesine rağmen anılan tarihin 12/06/2008 tarihi olduğu, Ar Tara Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Tek Ar Elek. İnş. A.Ş İş Ortaklığının pilot ortağı Ar Tara Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenmediği, BSK Maden. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belge tutarının ve ciro tutarının asgari kriterleri sağlamadığı gerekçeleri ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin altında geçerli teklif veren 18 istekliden 09/09/2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, davacı Şirket dışındaki istekliler tarafından süresi içerisinde açıklama sunulmaması veya sunulan açıklamanın idarece uygun bulunmaması nedeniyle tekliflerin reddedildiği, söz konusu ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan davacı Şirket üzerinde bırakıldığı, teklifi sınır değeri üzerindeki ilk teklif olan Müdahil Saylık Yol Yapı İnş. Maden. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Baş-Ka İnş. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, idarece 09/09/2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile sınır değerin altında kalan isteklilerden3 adet iş kalemi/gruplarına ait aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve ekinde ise açıklama istenilen ve istenilmeyen analiz girdileri listesi ile analiz formatlarının gönderildiği, idare tarafından teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekinde yer alan açıklama istenilen iş kalemlerinden KGM/40.130/A poz no.lu iş kaleminin alt analizinde yer alan asfalt kazıma makinesinin teknik özelliklerinin 400 HP gücünde maksimum 2.05 m genişliğinde, 0,15 m freze derinliğinde konveyörlü olarak istenildiği görülmektedir.
Davacı tarafından açıklama istenilen KGM/40.130/A poz no.lu iş kaleminin içerisinde yer alan açıklama istenilecek analiz girdilerinden olan 10.120.1128 girdi numaralı asfalt kazıma makinası (400 HP gücünde max. 2.05 m genişliğinde 0,15 m freze derinliğinde konveyörlü) girdisine yönelik olarak analiz düzenlemek suretiyle açıklama yapıldığı, analiz girdileri olarak edinim bedeli, amortisman, yedek parça, tamir - bakım, nakil – montaj – demontaj ve sigorta girdilerinin belirlendiği, 4 kalem için birimin adet, miktarın 1 olarak belirtildiği, sunulan analizin dipnotunda “Noter onaylı ruhsatta, noter onaylı faturada, noter onaylı asfalt kazıma makinesinin yer aldığı amortisman defter sayfasında; 2004 model yılı 2020 yılında amortisman ömrünü doldurmuş asfalt kazıma makinemiz olduğu görülmektedir. Bu sebeple amortisman bedeli hesabı dahil edilmemiştir.” ifadesinin yer aldığı, söz konusu ruhsat, fatura, amortisman defteri, makinenin teknik özelliklerini gösteren ilgili belgelerin de aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulduğu, asfalt kazıma makinesinin amortisman katsayısına tekabül eden değeri için 2004 model aracın amortisman süresinin tamamlandığı kabulüyle 5,00 TL olarak açıklama yapıldığı, anılan iş makinesinin yedek parça/nakil/montaj/demontaj/tamir bakım girdisi için CR Makine San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen fiyat teklifi ile 250.000,00 TL olarak açıklama yapıldığı, söz konusu fiyat teklifinin ekinde satış tutarı tespit tutanaklarının, meslek mensubu faaliyet belgesinin, fiyat teklifi alınan firmalara ait imza sirkülerinin de sunulduğu söz konusu fiyat teklifinde “12-4-048 SMG nolu 2004 model Yılı Wirtgen Marka (W1900) Paletli Asfalt Kazıma makinası (400 HP gücünde max 2.05m freze genişliğinde, 0.15m freze derinliğinde konveryörlü) iş makinesinin; işin süresi boyunca (460 gün) yedek parça, tamir bakım, nakil, montaj, demontaj hizmetlerine ait fiyat teklifimiz; her türlü malzeme temini ve uygulama işini kapsayacak ve birim fiyat tarifine, teknik şartnameye uygun olacak şekilde hazırlanmış…” ifadelerine yer verildiği, fiyat teklifi ekinde sunulan satış tutarı tespit tutanağının 4-Ağırlık ortalama birim satış tutarı bölümünde“2004 model Yılı Wirtgen Marka (W1900) Paletli Asfalt Kazıma makinası (400 HP gücünde max 2.05m freze genişliğinde, 0.15m freze derinliğinde konveryörlü) iş makinesinin; işin süresi boyunca (460 gün) yedek parça, tamir bakım, nakil, montaj, demontaj hizmetleri” ifadelerine yer verildiği, söz konusu iş makinesinin sigorta girdisi için Monopoli Sigorta Aracılık Hiz. A.Ş. tarafından düzenlenen ihale konusu işin süresini (460gün) kapsayan fiyat teklifi ile 1.511,35 TL olarak hesaplama yapıldığı, söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde satış tutarı tespit tutanaklarının, meslek mensubu faaliyet belgesinin, fiyat teklifi alınan firmalara ait imza sirkülerinin de sunulduğu, fiyat teklifinde “12-4-048 SMG nolu 2004 model Yılı Wirtgen Marka (W1900) Paletli Asfalt Kazıma makinası (400 HP gücünde max 2.05m freze genişliğinde, 0.15m freze derinliğinde konveryörlü) iş makinesinin; işin süresi boyunca (460 gün) sigorta bedeline ait fiyat teklifimiz hazırlanmış ve aşağıda bilginize sunulmuştur." ifadelerine yer verildiği, fiyat teklifi ekinde sunulan satış tutarı tespit tutanağının 4-Ağırlık ortalama birim satış tutarı bölümünde “2004 model Yılı Wirtgen Marka (W1900) Paletli Asfalt Kazıma makinası (400 HP gücünde max 2.05m freze genişliğinde, 0.15m freze derinliğinde konveryörlü) iş makinesinin; işin süresi boyunca (460 gün) sigorta bedeli” ifadelerine yer verildiği, öte yandan Asfalt kazıma makinesinin açıklaması ekinde sunulan teknik dokümanlardan anılan makinenin markasının Wirtgen, modelinin 2004, tipinin W1900 ve motor gücünün 462 HP olduğunun tespit edildiği görülmektedir.
Müdahil Şirketin, idareye yapmış olduğu şikâyet neticesinde idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliden yazı ile açıklamada kullanılan iş makinesine ilişkin katalogların istenildiği, söz konusu kataloglarda yer alan bilgiler çerçevesinde idarece şikâyete verilen cevapta “Makineye ait akaryakıt tüketimi makine üreticisinden alınan ve makinenin teknik kataloğunda yer alan bilgiler dahilinde 1 metreküp frezeleme miktarı için yakıt tüketimi aşağıda gösterilmiştir.
15 cm derinliğinde saatteki frezeleme performansı ( A ) :40 metreküp
Yakıt Tüketimi (Tam Yük ile) ( B ) :84 litre
Yakıt Tüketimi (84 litre * 0.85 kilogram / litre) ( C ) :71,4 kg
1 metreküp frezeleme miktarı için yakıt tüketimi ( C / A ) :1,785 kg
İdareye ait analizde ise 1 metreküp frezeleme miktarı için yakıt tüketimi
KGM/03.570/2-Asfalt Kazıma Makinesinin 1 saatteki yakıt tüketimi :34.200kg
Mazot (Makine Yağı. Üstüpü v.s. Karşılığı) :6,840 kg
Toplam :41,040kg
KGM/40.130-Asafalt Kazıma Makinesi ile Her Cins Bitümlü Karışım Kaplamaların Kazılması ve Taşıtlara Yüklenmesi
Asfalt Kazıma Makinesi 0,04 saat * 41.040 kilogram/saat :1.6416 kg Kazıcı Uç Karşılığı
Asfalt Kazıma Makinesi 0,02 saat * 41,040 kilogram/saat : 0,8208 kg
Toplam :2,4624 kg
Yukarıdaki hesap tablosu incelendiğinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendi malı olan makinenin akaryakıt tüketiminin idare tarafından hazırlanan analizindeki akaryakıt tüketiminin altında olduğu, fiyat teklifi alınan firmaların fiyat teklifleri verdikleri alanda faaliyet gösterdikleri ilgili firmaların ticaret sicil gazetelerinden tespit edildiği, verilen fiyat tekliflerinin tevsikleri de meslek mensupları tarafından yapıldığı” ifadelerine yer verilerek davacı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunduğu anlaşılmaktadır.
Müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, dava konusu Kurul kararı ile; aşırı düşük teklif açıklaması yapılacak KGM/40.130/A poz no.lu iş kaleminin alt analizinde yer alan ve açıklama talep edilen asfalt kazıma makinesinin teknik özelliklerinin 400 HP gücünde olması istenilmesine rağmen ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklamada kullanılan iş makinesinin gücünün 462 HP olduğu, bu çerçevede anılan analiz girdisinin idarece verilen analiz formatına uygun olarak açıklanmadığı, SMMM raporu ile kendi malı olarak gösterilen asfalt kazıma makinesinin idare tarafından verilen analiz formatında ifade edilen teknik özelliklerden farklı teknik özelliklere sahip bir makine olduğu, bahse konu analiz girdisinin kendi malı asfalt kazıma makinesi edinim bedeli ile açıklanabilmesi için kendi malı olan asfalt kazıma makinesinin idare tarafından verilen analiz formatında ifade edilen teknik özelliklere uygun bir asfalt kazıma makinesi olması gerektiği, isteklilerin bu teknik özelliklerde bir asfalt kazıma makinesine sahip olmaması halinde, analizi kendi malı asfalt kazıma makinesinin edinim bedeli ile açıklamaktan ziyade, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesinde düzenlenen diğer yöntemlerden uygun olan yöntem kullanılarak açıklanması gerektiği, açıklama ekinde Tebliğ’in 45’inci maddesinde düzenlenen diğer yöntemlerin kullanıldığına dair başka belge/belgelerin de sunulmadığı gerekçesi ile aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle uygun olmadığı, öte yandan, iddia konusu iş makinesinin yedek parça, tamir – bakım ve nakil – montaj – demontaj ve sigorta bedeli için alınan fiyat teklifleri ve satış tutarı tespit tutanaklarının sunulduğu, satış tutarı tespit tutanaklarının 4’üncü maddesinde “2004 model Yılı Wirtgen Marka (W1900) Paletli Asfalt Kazıma makinası (400 HP gücünde max 2.05m freze genişliğinde, 0.15m freze derinliğinde konveryörlü) iş makinesinin; işin süresi boyunca (460 gün)” ifadelerine yer verildiği, aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılan iş makinesinin kendi malı olduğunun kabul edilmesi durumunda bahse konu giderler için alınan fiyat tekliflerinin kendi malı makineye (462 hp gücündeki asfalt kazıma makinesine) ilişkin olmadığından kabul edilemeyeceği, diğer taraftan fiyat tekliflerinin 400 HP gücündeki makineye ilişkin olduğu kabul edilmesi durumunda da kendi malı şeklinde belirtilen makine ile uyumsuzluk olacağı, diğer bir ifadeyle söz konusu giderlere ilişkin alınan fiyat tekliflerinde yer alan makinenin gücü ile kendi malı olarak sunulan makinenin gücünün farklı olduğu gerekçesi ile yapılan açıklamanın bu yönüyle de uygun olmadığı sonucuna varılarak belirtilen aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, davacı Şirketin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiği görülmektedir.
Dava dosyasında, Mahkememizin 09/06/2021 tarihli ara kararına, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından, 13/07/2021tarihinde verilen cevapta; Bölge Müdürlüğünün kendi makine parkında bulunan ve ihale konusu işe benzer nitelikteki emanet çalışmalarda kullanılan asfalt kazıma makinesinin WIRTGEN W 1900 Asfalt Kazıma Makinesi olup motor gücünün 455 BG (HP) olduğu, Bölge Müdürlüğü makine parkında asfalt kazıma makinesinin 400HP gücünde olmayıp 455 HP gücünde olduğu, davacı Şirketin kendi malı olan makinenin akaryakıt tüketiminin idare tarafından hazırlanan analizdeki akaryakıt üretiminin altında olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılan makinenin Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından kullanılan asfalt kazıma makinesine benzer olduğunun belirtildiği, TMMOB Makine Mühendisleri Odası tarafından 06/07/2021 tarihli yazı ile verilen cevapta; 400HP ve 462 HP motor gücündeki asfalt kazıma makinelerinin servis hizmet bedellerinin aynı olduğu, TOBB Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından verilen 06/07/2021 tarihli cevapta; 2 makinenin farklılıkları olduğu ve 462 HP gücündeki makinenin 400 HP gücündeki makinenin işlevini yerine getirebileceği, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının cevabında; iki makinenin yaptıkları iş bakımından aynı olmakla birlikte motor gücü yakıt tüketimi anlamında farklar gösterdiği ve birbirinin muadili olmadığının belirtildiği, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 29/06/2021 tarihinde verilen cevapta ise; 400 HP gücünde max 2.05m freze genişliğinde, 0.15m freze derinliğinde konveryörlü asfalt kazıma makinesinin Ülkemizde üretiminin olmadığının iki makinenin muadil olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğinin belirtildiği görülmektedir.
İsteklilerin, analizlerine ilişkin açıklamalarını Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtildiği şekilde üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerine dayandırabileceği gibi, Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlara da dayandırılabilecektir.
Dava konusu uyuşmazlıkta; davacı Şirket tarafından, KGM/40.130/A poz no.lu iş kaleminin iş kaleminin içerisinde yer alan açıklama istenilecek analiz girdilerinden olan 10.120.1128 girdi numaralı asfalt kazıma makinası (400 HP gücünde max. 2.05 m genişliğinde 0,15 m freze derinliğinde konveyörlü) girdisine yönelik olarak analiz düzenlemek suretiyle, kendi malı olan “2004 model Yılı Wirtgen Marka (W1900) Paletli Asfalt Kazıma Makinesi"ile açıklama yapıldığı, açıklamada kullanılan iş makinesine ilişkin katalogların sunulduğu, bu durumda davacının kendi malı olan 462 HP gücünde makine ile açıklama yaptığı hususunda tereddüt bulunmadığı, analiz girdileri olarak edinim bedeli, amortisman, yedek parça, tamir - bakım, nakil – montaj – demontaj ve sigorta girdilerinin belirlendiği, 4 kalem için birimin adet, miktarın 1 olarak belirtildiği, asfalt kazıma makinesinin edinme bedelini tevsik etmek üzere fiyat teklifi kullanılmadığı, kendi malı olan ve amortisman ömrünü tamamlamış makine üzerinden açıklama yapıldığı, makinenin amortisman dışında kalan giderlerinin (yedek parça/nakil/montaj/demontaj/tamir bakım ve sermaye faizi) ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13’üncü maddesinde yer verilen üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklandığı, bahse konu makine için belirlenmiş makine katsayısı bulunmadığından yapılan açıklama yönteminin mevzuata aykırı olarak değerlendirilemeyeceği öte yandan, fiyat teklifi alınan firmaların fiyat teklifleri verdikleri alanda faaliyet gösterdikleri ilgili firmaların ticaret sicil gazetelerinden tespit edildiği, verilen fiyat tekliflerinin tevsikleri de meslek mensupları tarafından yapıldığı, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile dava konusu olay birlikte değerlendirildiğinde; istekliler tarafından sahip oldukları iş makinelerinin kullanılması suretiyle açıklamada bulunulmasında mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı, ancak bu durumda iş makinelerinin kendilerine maliyetine yönelik olarak maliyet hesabının belgelere dayalı olarak açıklanması gerektiği ve kendi malı olan iş makinesinin amortisman hesabı yapılarak maliyet belirleyebilecekleri anlaşıldığından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle hukuka ve mevzuata uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Mahkememiz ara kararına Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından verilen cevapta, 400 HP ve 462 HP gücündeki asfalt kazıma makinelerinin benzer olduğu, ve Bölge Müdürlüğünde 400HP gücünde makine olmayıp 455 HP gücünde makine olduğunun ve Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından verilen cevapta 400HP gücündeki makinenin Ülkemizde üretimin olmadığının belirtildiği, bu durumda davalı Kurul tarafından, eşit muamele ilkesi gereğince diğer istekliler tarafından 400 HP gücünde asfalt kazıma makinesi ile açıklama yapıp yapamayacaklarının açıklanmadığı gibi, ihaleyi yapan idarece anılan makinenin 400 HP gücündeki asfalt kazıma makinesi ile benzer makine olarak kabul edildiği, dava konusu ihalede davacı Şirketin teklifinin 59.578.000,00 TL, en avantajlı teklif sahibi olan Şirketin teklifinin ise 66.815.000,00 TL olduğu görülmekle, iki teklif arasında 7.237.000,00 TL fark olduğu ve davacının sunduğu teklifin kamu yararı dikkate alındığında kamuya en az külfetli teklif olduğu, diğer yandan, kamu ihalelerinde isteklilerce fiyat teklifi sunulan makinelerin, idare tarafından istenilen özellikleri karşılaması gerektiği, davacının kendi malı olan 462 HP gücündeki asfalt kazıma makinesinin özelliklerinin idarece istenen asfalt kazıma makinesinin özelliklerini karşılayarak aynı işi yapabilmesi ile birlikte, söz konusu makinelerin motor gücü ve yakıt tasarrufu bakımından daha üst seviyede olduğu anlaşıldığından bu makinenin idare tarafından istenilen makinenin özelliklerini karşıladığı, bu konuda herhangi bir tereddüt oluşması halinde idarece her zaman teknik görüş alınabileceği, bununla birlikte, asfalt kazıma makinesinin gücüne yönelik olarak ihale dokümanında en fazla 400 HP gücünde olacağı yönünde sınırlayıcı bir düzenlemeye yer verilmediğinden400 HP gücünden daha fazla motor gücüne sahip bir asfalt kazıma makinesi ile de açıklamanın yapılabileceği, anılan makinenin 400 HP gücündeki makineye göre daha az yakıt harcadığı da dikkate alındığında, 462 HP gücündeki davacı Şirkete ait makine ile açıklama yapılmasının kamuya fazladan külfet getirmeyeceği gibi kendisi açısından diğer isteklilere göre haksız bir avantaj sağlamadığı anlaşılmaktadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 10.03.2021 tarihli ve 2021/UY.I-567 sayılı kararının iptaline,
2- 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|
